35.2015.112

Raccomandata

Incarto n.35.2015.112

MM/MT/gm

Lugano

25 aprile 2016

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Matteo Cassina (in sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)

redattore:

Maurizio Macchi, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 4 novembre 2015 di

RI 1

rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 1° ottobre 2015 emanata da

CO 1

rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto,in fatto

1.1.  In data 25 giugno 2014, RI 1, dipendente della società __________ di __________ e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1, è stato ferito da un’arma da fuoco mentre si trovava su un ponteggio e ha riportato un trauma addominale (cfr. doc. 2).

L’istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

1.2.  Con decisione formale dell’8 luglio 2015, l’assicuratore, dopo aver esperito i necessari accertamenti, ha comunicato all’avv. RA 1, patrocinatore di RI 1, di aver sospeso il versamento delle prestazioni assicurative a far tempo dal 9 febbraio 2015 in quanto, da un lato, non sussisteva più alcun danno alla salute di natura organica comportante un’inabilità lavorativa o necessitante di cure e, dall’altro, le premesse per prendere a carico le conseguenze dei disturbi psichici non erano date (cfr. doc. 136).

1.3.  Con messaggio elettronico datato 10 luglio 2015, il patrocinatore dell’insorgente ha comunicato all’istituto assicuratore la propria intenzione di volersi opporre alla decisione dell’8 luglio 2015 (cfr. doc. 138).

1.4.  In data 27 luglio 2015 l’avv. RA 1 ha contattato sempre tramite messaggio elettronico l’istituto assicuratore, chiedendo se quest’ultimo avesse intenzione di far esperire un’ulteriore perizia psichiatrica. Qualora non fosse stato il caso, egli ha richiesto all’amministrazione di voler emanare una rapida decisione su opposizione, così da permettergli di adire il Tribunale cantonale delle assicurazioni (cfr. doc. 142).

1.5.  Il 16 settembre 2015, l’avv. RA 1 ha sollecitato telefonicamente l’istituto assicuratore a voler emanare la decisione su opposizione. In risposta, l’istituto assicuratore ha comunicato di non aver ricevuto alcuna opposizione, chiedendo al patrocinatore il numero di riferimento della relativa raccomandata (cfr. doc. 144). Lo stesso giorno, il patrocinatore dell’insorgente ha inoltrato per messaggio elettronico all’istituto assicuratore copia dell’opposizione (cfr. doc. 145).

Sempre in data 16 settembre 2016, l’avv. RA 1 ha inoltrato all’istituto assicuratore uno scritto, tramite il quale comunicava di non riuscire a reperire la conferma “track and trace” della raccomandata relativa all’invio dell’opposizione. Segnalava tuttavia che il 16 luglio 2015 aveva inoltrato copia dell’opposizione al proprio assistito, ricordando al contempo di aver sollecitato il 27 luglio 2015 l’istituto assicuratore a voler emanare celermente una decisione su opposizione. Al contempo indicava come in data 10 luglio 2015 avesse preavvisato tramite messaggio elettronico indirizzato all’istituto assicuratore la propria intenzione a volersi opporre alla decisione dell’8 luglio 2015 (cfr. doc. 146).

1.6.  Con decisione su opposizione del 1° ottobre 2015, l’istituto assicuratore ha segnalato come la decisione dell’8 luglio 2015 fosse stata notificata al patrocinatore dell’insorgente il giorno seguente, motivo per cui il termine per interporre opposizione aveva iniziato a decorrere il 10 luglio 2015. Tenuto conto delle ferie giudiziarie, l’istituto assicuratore ha stabilito che il termine per interporre opposizione fosse scaduto il 9 settembre 2015, segnalando inoltre che entro tale data non aveva ricevuto alcuna opposizione da parte dell’insorgente. L’assicuratore convenuto ha poi precisato come il rappresentante dell’insorgente non fosse stato in grado di comprovare l’invio dell’opposizione del 13 luglio 2015 entro i termini di legge, evidenziando infine come i messaggi elettronici, rispettivamente, del 10 e 27 luglio 2015 non permettevano di ovviare alla mancata prova della trasmissione dell’opposizione. L’istituto assicuratore ha pertanto ritenuto irricevibile l’opposizione dell’insorgente poiché tardiva (cfr. doc. 149).

1.7.  Contro la predetta decisione su opposizione è insorto RI 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, con tempestivo ricorso del 4 novembre 2015, postulando l’annullamento della decisione su opposizione, così come la concessione dell’assistenza giudiziaria, perlomeno nella forma della dispensa dell’anticipo delle spese, con protesta di spese e ripetibili.

A sostegno delle proprie pretese ricorsuali, l’insorgente - pur riconoscendo che non vi sia la prova che l’opposizione del 13 luglio 2015 sia stata spedita per raccomandata - ha indicato che per interporre opposizione non vi sono formalità particolari, se non il manifestare la volontà di volersi opporre. Ha inoltre asserito che agli atti vi sono un numero sufficiente d’indizi per ritenere che l’opposizione del 13 luglio 2015 sia effettivamente stata spedita, segnatamente la trasmissione dell’opposizione al proprio patrocinato, così come lo scambio di e-mail con l’istituto assicuratore nel periodo previsto ai sensi di legge per presentare opposizione. Infine, egli ha sostenuto che la decisione su opposizione sarebbe viziata da un eccessivo formalismo e contraria al principio della buona fede, poiché al proprio sollecito del 27 luglio 2015, l’istituto assicuratore è rimasto silente (cfr. doc. I).

1.8.  L’assicuratore convenuto, in risposta, ha chiesto che il ricorso venga respinto con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. IV+allegati).

1.9.  In relazione alla richiesta di assistenza giudiziaria, questa Corte ha chiesto all’insorgente di presentare la dichiarazione sostitutiva all’atto di notorietà debitamente compilata e vidimata dal Comune competente (cfr. doc. III).

Con scritto del 21 dicembre 2015, l’avv. RA 1 ha trasmesso al TCA la documentazione richiesta (cfr. doc. VI+bis).

1.10.  Invitato dal TCA a presentare eventuali nuovi mezzi di prova (cfr. doc. V), l’insorgente è rimasto silente.

in diritto

2.1.  Oggetto della lite è la questione di sapere se l’istituto assicuratore era legittimato a ritenere che l’assicurato non si fosse opposto tempestivamente alla decisione formale dell’8 luglio 2015, oppure no.

2.2.  Giusta l'art. 52 cpv. 1 LPGA, le decisioni emesse in virtù dell'art. 49 LPGA possono essere impugnate entro trenta giorni mediante opposizione all'istanza che le ha notificate.

Giusta l'art. 40 cpv. 1 LPGA il termine legale non può essere prorogato.

Secondo l'art. 39 cpv. 1 LPGA, le richieste scritte devono essere consegnate all'assicuratore oppure, a lui indirizzate, a un ufficio postale svizzero o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine.

Se la parte si rivolge in tempo utile a un assicuratore incompetente, si considera che il termine è stato rispettato (cpv. 2).

L'art. 38 cpv. 1 LPGA prevede che se il termine è computato in giorni o in mesi e deve essere notificato alle parti, inizia a decorrere il giorno dopo la notificazione.

Se l'ultimo giorno del termine è un sabato, una domenica o un giorno festivo riconosciuto dal diritto federale o cantonale, il termine scade il primo giorno feriale seguente. È determinante il diritto del Cantone in cui ha domicilio o sede la parte o il suo rappresentante (cpv. 3).

I termini stabiliti dalla legge o dall'autorità in giorni o in mesi non decorrono dal settimo giorno precedente la Pasqua al settimo giorno successivo alla Pasqua incluso, dal 15 luglio al 15 agosto incluso, dal 18 dicembre al 2 gennaio incluso (cpv. 4).

Il termine di ricorso in caso di notifica della decisione durante la sospensione dei termini comincia a decorrere il primo giorno dopo la scadenza della sospensione (cfr. DTF 131 V 305; STFA I 643/06 del 2 novembre 2006; Pratique VSI 1998 p. 217; H.-J. Mosimann, in: Praktische Anwendungsfragen des ATSG, 2003, p. 130 e segg.).

Se il termine di ricorso è spirato, il giudice non entra nel merito di un ricorso tardivo, per cui la decisione contestata cresce in giudicato (cfr. DTF 110 V 37 consid. 2; Th. Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2003, § 73 Nr. 9, p. 479).

2.3.  L'art. 10 cpv. 1 OPGA prevede che l'opposizione deve contenere una conclusione e una motivazione. L’opposizione scritta deve portare la firma dell’opponente o del suo patrocinatore. L’assicuratore mette a verbale l’opposizione fatta oralmente; il verbale deve essere firmato dall’opponente o dal suo patrocinatore (cpv. 4). Secondo il cpv. 5, se l’opposizione non soddisfa i requisiti di cui al cpv. 1 o se manca la firma, l’assicuratore assegna un congruo termine per rimediarvi, con la comminatoria che in caso contrario non si entrerà nel merito (sul tema, cfr. DTF123 V 128; 120 V 413).

In una sentenza I 664/03 del 19 novembre 2004 l'Alta Corte ha avuto modo di sviluppare le seguenti considerazioni a proposito della procedura di opposizione:

"2.3 La procédure d'opposition porte sur les rapports juridiques qui, d'une part, font l'objet de la décision initiale de l'autorité et à propos  desquels, d'autre part, l'opposant manifeste son désaccord, implicitement ou explicitement (cf. ATF 119 V 350 consid. 1b et les références; voir également l'arrêt D. du 8 octobre 2003 [U 152/01] consid. 3). Si la décision initiale ne porte que sur un seul rapport juridique - par exemple, le droit de l'assuré à une rente d'invalidité -, celui-ci constitue également l'objet de la procédure d'opposition. L'autorité valablement saisie d'une opposition devra donc se prononcer une seconde fois sur tous les aspects de ce rapport  juridique, quand bien même la motivation de la nouvelle décision portera principalement sur les points critiqués par l'opposant. En cas de recours ultérieur à un juge, ce rapport juridique constituera également l'objet du litige dont il a à connaître (cf. ATF 125 V 415 ss consid.2; pour la procédure d'opposition : Meyer-Blaser, Streitgegenstand im Streit - Erläuterungen zu BGE 125 V 413, in: Schaffhauser/Schlauri (édit.), Aktuelle Rechtsfragen der Sozialversicherungspraxis, St-Gall 2001, p. 19).

2.4.    Se da un lato il ricorso all’autorità giudiziaria deve contenere, oltre alle conclusioni, unasuccinta esposizione dei fatti e dei motivi invocati (cfr. art. 61 lett. b LPGA), tali presupposti non sono da considerare con lo stesso rigore in caso di opposizione. Per considerare valida un’opposizione è infatti sufficiente che risultila volontà di non accettare la decisione intimata(Th. Locher, op. cit., § 69 n. 49, p. 465).

Secondo Kieser, una motivazione può essere aggiunta, non essendo tuttavia questa un presupposto formale obbligatorio (U. Kieser, ATSG-Kommentar, Zurigo 2015, ad art. 52 N. 36, p. 689), facendo riferimento a una sentenza pubblicata (DTF 123 V 128) in cui il Tribunale federale ha ritenuto valida l'opposizione di un assicurato il quale, per contestare la ripresa di una piena capacità lavorativa, aveva inviato, senza alcuna ulteriore motivazione, due certificati medici attestanti un’incapacità lavorativa.

Nella DTF 123 V 128 consid. 3c, l’Alta Corte ha in effetti sviluppato le seguenti considerazioni:

Secondo la dottrina, è sufficiente che la persona intenzionata a interporre opposizione alla decisione si confronti “perlomeno in una forma rudimentale” con la stessa (cfr. Seiler,Rechtsfragen des Einspracheverfahrens in der Sozialversicherung (Art. 52 ATSG), in Schaffhauser René/Schlauri Franz (Ed.), Sozialversicherungsrechtstagung 2007, San Gallo 2007, p. 85).

2.5.  Nella concreta evenienza, dagli atti di causa emerge, per quanto qui d’interesse, che la decisione formale dell’8 luglio 2015 inviata per posta raccomandata, mediante la quale l’istituto assicuratore aveva comunicato di aver sospeso le prestazioni a partire dal 9 febbraio 2015, è stata notificata al patrocinatore dell’insorgente in data il 9 luglio 2015 (cfr. doc. D = doc. 137).

Il termine per interporre opposizione ha dunque iniziato a decorrere il 10 luglio 2015, motivo per cui - tenuto conto delle ferie amministrative (cfr. il consid. 2.2.), - è venuto a scadere il9 settembre 2015.

Dalle tavole processuali emerge inoltre che, in data 10 luglio 2015, il patrocinatore dell’insorgente ha, tra le altre cose, comunicato all’amministrazione tramite messaggio elettronico, senza però ricevere risposta, quanto segue:

Il 16 luglio 2015, l’avv. RA 1 ha trasmesso copia dell’opposizione datata 13 luglio 2015 ad __________, suocero e persona di fiducia del proprio patrocinato (cfr. doc. G).

Il 27 luglio 2015, sempre tramite messaggio elettronico, il rappresentante ha interrogato l’istituto assicuratore circa la propria intenzione a voler esperire un’ulteriore perizia psichiatrica, aggiungendo quanto segue:

Anche a questa mail non è stata data alcuna risposta.

2.6.  Chiamata ora a esprimersi, questa Corte prende atto che, per sua stessa ammissione (cfr. doc. I, p. 3: “È vero che non c’è la prova che è stata spedita una raccomandata, …”), l’avv. RA 1 non è stato in grado di fornire la prova che l’opposizione datata 13 luglio 2015 (cfr. doc. 145) sia stata effettivamente spedita per raccomandata all’CO 1 (il quale, da parte sua, sostiene di non averla ricevuta).

Ciò non significa però ancora che l’istituto era legittimato a concludere che l’assicurato non si fosse opposto tempestivamente alla decisione formale dell’8 luglio 2015.

In effetti, secondo questo Tribunale, al più tardi con il messaggio elettronico del 27 luglio 2015 (cfr. doc. 142), l’avv. RA 1 ha manifestato la propria volontà di non accettare la decisione formale (e, quindi, di opporvisi).

Difettando l’opposizione del 27 luglio 2015 di una motivazione ai sensi dell’art. 10 cpv. 1 OPGA, in virtù del capoverso 5 della stessa disposizione d’ordinanza, l’assicuratore resistente, anziché rimanere silente, avrebbe dovuto assegnare all’avv. RA 1 un congruo termine per rimediarvi, avvertendolo che, in caso contrario, non si sarebbe entrati nel merito.

Alla luce di quanto precede, considerando che l’opposizione del 27 luglio 2015 è stata presentata entro il termine di cui all’art. 52 cpv. 1 LPGA (su questo aspetto, si veda il consid. 2.5.), l’amministrazione non era legittimata a considerare la propria decisione formale come cresciuta in giudicato.

Anche da questo profilo, la decisione su opposizione impugnata non può pertanto essere confermata.

Accolto il ricorso, gli atti vengono rinviati all’assicuratore infortuni convenuto affinché esamini nel merito l’opposizione ed emani la relativa decisione.

2.7.  Vincente in causa, il ricorrente, patrocinato da un avvocato, ha diritto a un importo di fr. 2’000 a titolo d’indennità per ripetibili da mettere a carico dell’CO 1, ciò che rende priva di oggetto la richiesta di ammissione all’assistenza giudiziaria (DTF 124 V 309, consid. 6 e, tra le tante, STF 9C_335/2011 del 14 marzo 2012 consid. 5, STF 9C_206/2011 del 16 agosto 2011 consid. 5, STF 9C_352/2010 del 30 agosto 2010 consid. 3).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.  Il ricorso èaccolto.

§   La decisione su opposizione impugnata è annullata.

§§ Gli atti sono rinviati all’CO 1 affinché esamini nel merito l’opposizione interposta dall’assicurato ed emani la relativa decisione.

2.  Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L’CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 2'000 (IVA inclusa) a titolo d’indennità per ripetibili, ciò che rende priva di oggetto la domanda di assistenza giudiziaria.

4.  Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico alTribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante.Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                 Il segretario

Daniele Cattaneo                                         Gianluca Menghetti