Assicurato vittima di politrauma. Detrminazione del diritto alla rendita di invalidità. Rinvio dell'incarto all'amministrazione per complemento istruttorio concernente il grado di abilità lavorativa in attività alternative adeguate
Erwägungen (1 Absätze)
E. 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non
ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto
dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.
Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi
concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di
inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la
sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.
Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.
Due sono,
dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il
danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la
diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).
Tra il
danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un
nesso causale adeguato (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria
contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed
adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio.
2.4. L'invalidità,
concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della
capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di
salute.
D'altro
canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui
dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone
preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.
Spetta al
medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e
di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare
determinate funzioni.
Il medico
indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua
professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in
altre analoghe.
Egli
valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti
provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente
confacenti (cfr., su questi aspetti, la
STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e
la
STFA I
162/01 del 18 marzo 2002).
L'invalidità,
proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il
reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto
invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido,
sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente
esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali
provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).
I due
redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve
però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.
La
giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella
determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una
valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che
occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.
Il TFA ha
avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto
di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può
esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua
residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).
La
perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno
computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al
mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro
particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato
esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare
che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito
corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991
U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).
Le
ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale
della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se,
sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego,
esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la
propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).
I. Termine:
reddito da invalido
La misura
dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in
funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come
l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.
Secondo
la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno
considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria.
Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti
hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla
media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due
redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p.
97ss., consid. 5a, b).
Nel
valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla
in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del
mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato,
nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si
controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA
del 30 giugno 1994 succitata).
Specifica
dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui
all'art. 28 cpv. 4 OAINF:
"
Se a causa della sua età l'assicurato non
riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della
capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti
per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un
assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."
II.
Termine:
reddito conseguibile senza invalidità
:
Nel
determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto
possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà
l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si
sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992
nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse
per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o
se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile
(cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).
Il grado
di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il
reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico,
conseguibile da invalido
.
2.5. Nella
concreta evenienza, assodato che RI 1, a causa del danno alla salute
infortunistico, non è più in grado di svolgere la sua abituale professione di
muratore, oggetto del contendere è la questione di sapere in quale misura egli
potrebbe mettere a frutto la sua capacità lavorativa residua in attività
alternative adeguate.
Secondo
l’amministrazione, in tali attività, l’assicurato presenterebbe un’abilità
lavorativa completa, e ciò alla luce delle risultanze della visita medica di
chiusura del 3 gennaio 2007.
In
quell’occasione, il dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, ha
tracciato il seguente quadro delle limitazioni funzionali presentate da RI 1:
"
L’assicurato non ha limitazioni nel portare e
sollevare pesi fino ai 5 kg fino all’altezza dei fianchi, egli può molto spesso
portare e sollevare pesi dai 5 ai 10 kg fino all’altezza dei fianchi, talvolta
pesi dai 10 ai 25 kg e mai più pesi superiori ai 25 kg.
L’assicurato non ha limitazioni nel sollevare
pesi fino a 5 kg oltre l’altezza del petto e può molto spesso sollevare pesi
oltre ai 5 kg sopra l’altezza del petto.
L’assicurato non ha limitazioni nel maneggio di
attrezzi leggeri e di precisione e nemmeno nel maneggio di attrezzi di media
entità.
L’assicurato può spesso maneggiare attrezzi
pesanti e non può più maneggiare attrezzi molto pesanti, la rotazione manuale
non è impedita.
L’assicurato può spesso effettuare lavori sopra
la testa, talvolta effettuare la rotazione del tronco, talvolta assumere la
posizione seduta o in piedi e inclinata in avanti, l’assicurato non ha
limitazioni nell’assumere la posizione seduta o in piedi e inclinata in avanti,
l’assicurato non ha limitazioni nell’assumere la posizione inginocchiata e può
talvolta effettuare la flessione delle ginocchia.
L’assicurato può spesso assumere la posizione
seduta o in piedi di lunga durata, l’assicurato non ha limitazioni nel
camminare fino a 50 m, può spesso camminare oltre ai 50 m, talvolta per lunghi
tragitti e di rado su terreno accidentato.
L’assicurato può spesso salire le scale e
talvolta salire su scale a pioli.”
(doc.
104, p. 3s.)
È utile
rilevare che, durante il periodo 17 ottobre-10 novembre 2006, il ricorrente ha
soggiornato presso la
Clinique __________
di __________, con lo scopo,
si legge nel rapporto 5 ottobre 2006 del dott. __________, di, citiamo: “…
valutare le capacità funzionali residue nell’ottica di una imminente
definizione della pratica.” (doc. 88, p. 3).
Durante
la degenza, le condizioni di salute di RI 1 sono state indagate da più profili:
psichiatrico, ortopedico e fisiatrico/reumatologico.
Egli ha
pure effettuato delle prove pratiche nei laboratori della clinica.
Dal
rapporto di uscita datato 1° dicembre 2006 risulta che l’insorgente è stato
sottoposto, segnatamente, a delle valutazioni delle capacità funzionali su
periodi progressivamente più lunghi (sino a 4 ore consecutive), in occasione
delle quali si è constatato che l’assicurato era frequentemente costretto a
cambiare la propria posizione e ad effettuare numerose pause, anche in attività
leggere dal profilo dell’impegno fisico (doc. 100, p. 4).
Gli
specialisti vallesani hanno quindi sostenuto che, in un’attività adeguata, il
ricorrente presenta una capacità lavorativa di almeno il 50% e hanno peraltro
raccomandato l’esecuzione di un periodo di osservazione presso un Centro di
orientamento professionale (__________) per fissare, con precisione, la sua
capacità lavorativa:
"
Dans une activité adaptée, le patient peut
travailler au minimum à 50%, pour autant qu’il puisse éviter les mouvements
prolongés ou répétés d’extension du tronc, de flexion-redressement du tronc et
le port fréquent de charges dépassant 10 kg.
Par contre,
un port de charges de 20 à 25 kg effectué rarement dans de bonnes conditions
ergonomiques est possible, tout comme le maintien de la position assise durant
des périodes de 1 H 30, à condition que RI 1 puisse choisir sa chaise et qu’il
ait la possibilité de se lever et de faire quelques pas de temps à autre.
Concernant le calcanéum, il faudra également éviter le travail sur
les terrains irréguliers en pente, avec de la marche dans les escaliers ou sur
les échelles.
Une observation dans un centre __________ sera
sûrement indispensable pour fixer une capacité de travail précise.”
(doc. 100,
p. 5)
Con la propria impugnativa, l’assicurato ha sottolineato la
discrepanza esistente tra l’apprezzamento dell’esigibilità lavorativa espressa
dai sanitari della Clinica di riabilitazione di __________ e quello che è invece
stato enunciato dal medico di fiducia dell’CO 1, per quanto riguarda sia la
descrizione dei limiti funzionali risultanti dai postumi residuali
dell’infortunio dell’ottobre 2004 (cfr. doc. I, p. 6s.), sia il grado della
capacità lavorativa in attività idonee al suo stato di salute (doc. I, p. 8:
“Ma ancora più eclatante è la discrepanza della capacità lavorativa in queste
attività: mentre i medici di __________ ritengono che l’assicurato è in grado
di svolgere un’attività adeguata nella misura di almeno il 50% (ma sicuramente
non in misura totale, poiché altrimenti i medici di __________ non avrebbero
indicato una capacità lavorativa ridotta), il Dr. __________ conclude per una
capacità lavorativa totale, senza peraltro indicare i motivi che lo hanno
portato a scostarsi dalla valutazione dei suoi colleghi di __________.”).
Chiamato dall’amministrazione
a commentare il contenuto dell’allegato di opposizione presentato da RI 1 (nel
quale già era stata sollevata la questione della pretesa divergenza d’opinione
tra il dott. __________ e i medici di __________ - cfr. doc. 149), il medico di
circondario dell’CO 1, con apprezzamento del 19 dicembre 2007, ha dichiarato in
particolare quanto segue, citiamo:
"
I medici di __________ hanno stabilito che
l’assicurato può svolgere un’attività al 50% ciò non significa che l’attività è
limitata al 50%. È vero che alle prove degli atelier i dolori dorsali
costringono l’assicurato ad alzarsi e cambiare posizione ma questo significa
soltanto che l’assicurato deve cambiare la posizione seduta e deve mettersi in
piedi, ciò non significa che egli debba per forza interrompere il lavoro.”
(doc. 161)
Il dott. __________
ha ancora avuto modo di ribadire il proprio parere in data 25 aprile 2008:
"
A seguito di tali osservazioni ho ricontrollato
ancora una volta l’esigibilità e il rapporto di fisioterapia redatto in
occasione del soggiorno alla Clinica di __________. Non trovo assolutamente
nessuna incongruenza tra quanto da me espresso in occasione della visita medica
di chiusura e quanto valutato alla Clinica di __________ per cui mantengo il
mio apprezzamento medico del 19.12.2007.
(…).
Ribadisco di non essermi assolutamente discostato
dalla valutazione della Clinica di __________, ancor meno in modo consistente
come sostenuto dall’avvocato __________.”
(doc.
171)
2.6. Chiamata ora
a pronunciarsi, questa Corte ritiene che la questione sollevata dal ricorrente
non possa essere liquidata come lo pretende il medico fiduciario dell’CO 1,
ovverosia sostenendo che il fatto che gli specialisti della
Clinique __________
di __________ abbiano riconosciuto l’assicurato abile in attività adeguate
in misura del 50% almeno, ancora non significa che egli sia inabile al 50%
(cfr. doc. 161).
Infatti
se è vero che da tale affermazione non si può concludere che l'assicurato è
abile al lavoro al 50%, è altrettanto vero che non se ne può nemmeno dedurre
che RI 1 presenta una capacità lavorativa completa in attività alternative,
come sostiene il dott. __________.
D’altro
canto, affermando che, citiamo: “é vero che alle prove degli atelier i dolori
dorsali costringono l’assicurato ad alzarsi e cambiare posizione ma questo
significa soltanto che l’assicurato deve cambiare la posizione seduta e deve
mettersi in piedi, ciò non significa che egli debba per forza interrompere il
lavoro.” (doc. 161), il dott. __________ sembra ignorare che il ricorrente,
durante le prove pratiche di lavoro, è stato costretto, non soltanto a cambiare
posizione, da quella seduta a quella eretta, ciò che di per sé non
rappresenterebbe nulla di eccezionale, ma pure (e soprattutto) a introdurre
numerose pause, ciò che, citiamo: “…
affecte son rendement
.” (doc. 100,
p. 4 - il corsivo è del redattore).
In questo
contesto, non può neppure essere ignorato che i sanitari __________ hanno
auspicato, al fine di stabilire con precisione il grado della capacità
lavorativa residua, che l’insorgente venisse sottoposto a un periodo di osservazione
professionale presso una struttura del tipo “__________” (doc. 100, p. 5).
Tutto ben
considerato, secondo il TCA, tenuto conto del contenuto del rapporto di uscita
della Clinica di __________, i cui specialisti hanno tenuto sotto osservazione
l’assicurato per poco meno di un mese (17 ottobre-10 novembre 2006), ragione
per la quale occorre riconoscere che essi si sono trovati in una posizione
particolarmente privilegiata, non può essere escluso, con la necessaria
tranquillità, che egli presenti una certa incapacità lavorativa anche in
attività sostitutive idonee.
In esito
a quanto precede, questo Tribunale è dunque dell’avviso che l’Istituto
assicuratore convenuto non abbia posto in atto tutto quanto era possibile per
delucidare in modo attendibile il tema dell’esigibilità lavorativa, e ciò
contravvenendo al disposto dell'art. 43 cpv. 1 LPGA (cfr. art. 47 cpv. 1
vLAINF).
2.7. Secondo la
giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non
sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due
soluzioni: o rinviare la causa all'assicuratore per un complemento istruttorio
o procedere personalmente a tale complemento.
Un rinvio
all'assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità
della procedura né il principio inquisitorio.
In una
sentenza pubblicata in RAMI 1993 U 170, p. 136ss., il TFA ha comunque stabilito
che un simile rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare quando
una semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale basterebbe
a chiarire un fatto.
Tale
giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina.
In
particolare, da G. Aubert, nella nota pubblicata
in
SJ 1993,
p. 560.
L'autore
ha centrato la sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui
è compito dell'assicuratore accertare d'ufficio i fatti, se necessario
disponendo delle perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 176).
Il
risultato della giurisprudenza citata è - secondo l'autore - quello di
ribaltare tale onere sui tribunali e, visto il principio della gratuità della
procedura, di porre a carico dello Stato - a meno che una parte abbia agito
temerariamente o per leggerezza - costi che, invece, incombono agli
assicuratori.
Nemmeno
l'argomento fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una
parte, non occorre più tempo all'assicuratore che al giudice per ordinare una
perizia e, d'altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di
diventare fonte di ritardi poiché, grazie ad essa, l'assicuratore può essere
tentato di rifiutare di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai
Tribunali (e, quindi, allo Stato).
Lo
scrivente TCA non può che condividere tali critiche.
In una sentenza
C 206/00 del 17 novembre 2000, pubblicata in DLA 2001, p. 196s., l’Alta Corte
ha ricordato - facendo riferimento a una sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K
665, p. 87 -, che il rinvio all'amministrazione appare generalmente
giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera sommaria, ritenendo che,
in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque puntualmente accertati.
In
concreto, ci troviamo di fronte ad un accertamento sommario dei fatti. La
decisione su opposizione impugnata va quindi annullata e l'incarto rinviato all’amministrazione,
affinché disponga un approfondimento peritale con lo scopo di delucidare la
questione di sapere in quale misura RI 1 è in grado di svolgere un’attività
lavorativa alternativa a quella di muratore.
Successivamente,
l'assicuratore LAINF convenuto procederà a definire nuovamente il grado
dell’invalidità.
Dispositiv
- dichiara e pronuncia Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni Il presidente Il segretario Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.05.2008 35.2008.19 Tessin Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.05.2008 35.2008.19 Ticino Tribunale cantonale delle assicurazioni 29.05.2008 35.2008.19
Assicurato vittima di politrauma. Detrminazione del diritto alla rendita di invalidità. Rinvio dell'incarto all'amministrazione per complemento istruttorio concernente il grado di abilità lavorativa in attività alternative adeguate
Raccomandata Incarto n. 35.2008.19 mm / sc Lugano 29 maggio 2008 In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il presidente del Tribunale cantonale delle assicurazioni Giudice Daniele Cattaneo con redattore: Maurizio Macchi, vicecancelliere segretario: Fabio Zocchetti statuendo sul ricorso del 25 febbraio 2008 di RI 1 rappr. da: RA 1 contro la decisione su opposizione del 23 gennaio 2008 emanata da CO 1 rappr. da: RA 2 in materia di assicurazione contro gli infortuni ritenuto, in fatto 1.1. In data 4 ottobre 2004, RI 1, dipendente dell’Impresa di costruzioni __________ di __________ in qualità di muratore e, perciò, assicurato d’obbligo contro gli infortuni presso l’CO 1, è caduto dal tetto di una stalla e ha riportato, secondo la cartella clinica del Presidio ospedaliero di __________, fratture al calcagno sinistro, al malleolo peroneale sinistro, al polso sinistro e al corpo vertebrale di L1 (doc. 11). L’Istituto assicuratore ha assunto il caso e ha regolarmente corrisposto le prestazioni di legge. 1.2. Alla chiusura del caso, espertiti gli accertamenti medico-amministrativi del caso, l’assicuratore LAINF, con decisione formale del 19 luglio 2007, ha posto l’assicurato al beneficio di una rendita di invalidità del 27% a decorrere dal 1° settembre 2007, nonché di un’indennità per menomazione all’integrità del 30% (doc. 130). A seguito dell’opposizione interposta dalla RA 1 per conto dell’assicurato (doc. 133 e 149), l’amministrazione, in data 23 gennaio 2008, ha parzialmente riformato la sua prima decisione, nel senso che il tasso di invalidità è stato portato dal 27 al 30% (doc. 168). 1.3. Con tempestivo ricorso del 25 febbraio 2008, RI 1, sempre patrocinato dalla RA 1, ha chiesto che, annullata la decisione su opposizione impugnata, l’incarto venga retrocesso all’amministrazione affinché esamini la messa a frutto della capacità lavorativa medico-teorica stabilita dai medici della Clinica di __________ tramite un periodo di accertamento professionale. A sostegno della propria pretesa ricorsuale, l’insorgente contesta la fondatezza della valutazione dell’esigibilità lavorativa espressa dal medico di circondario in occasione della visita medica di chiusura del 3 gennaio 2007, valutazione che è poi stata fatta propria dall’Istituto assicuratore per determinare il grado dell’invalidità: " … le conclusioni del Dr. __________ non sono né convincenti né ricostruibili, sono in netto contrasto con le valutazioni dei medici della Clinica di __________ (Clinica, rammento, specializzata proprio in tali valutazioni) e in contrasto anche con le conclusioni del Dr. __________. Vista la complessità della situazione (complessità riconosciuta dal Dr. __________ stesso nel suo rapporto del 5 ottobre 2006 ed indirettamente dai medici di __________ che dopo un soggiorno di 4 settimane hanno comunque ritenuto indispensabile un periodo di accertamento presso un centro professionale), la capacità lavorativa residua dell’assicurato non può essere stabilita unicamente sulla base dei dati a disposizione, ma necessita di ulteriori approfondimenti.” (doc. I,
p. 12) 1.4. L’CO 1, in risposta, ha postulato un’integrale reiezione dell’impugnativa con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III). 1.5. Nel corso del mese di aprile 2008, il ricorrente ha formulato delle precisazioni riguardo ad alcuni dei punti toccati con la risposta di causa (doc. V). La presa di posizione dell’assicuratore LAINF convenuto è datata 5 maggio 2008 (doc. VII + allegati). in diritto In ordine 2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi degli articoli 49 cpv. 2 della Legge organica giudiziaria e 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni (cfr. STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999). Nel merito 2.2. Oggetto della lite è unicamente l’entità della rendita di invalidità spettante all’assicurato. 2.3. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità. Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata. Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA. Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido. L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF. Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA. Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343. Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'invalidità:
1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)
2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico). Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve inoltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore causale). Nell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il danno alla salute e l'infortunio. 2.4. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute. D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione. Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni. Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe. Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002). L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA). I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipotetici. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo. La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno. Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994). La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza). Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d). I. Termine: reddito da invalido La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'età, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale. Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b). Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata). Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF: " Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono determinanti per valutare il grado d'invalidità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità." II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità : Nel determinare il reddito conseguibile senza invalidità ci si baserà per quanto possibile sulla situazione antecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazione si sarebbe mantenuta sostanzialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da questa proiezione solo se le premesse per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento dell'infortunio o se particolari circostanze ne rendono il verificarsi altamente probabile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b). Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido . 2.5. Nella concreta evenienza, assodato che RI 1, a causa del danno alla salute infortunistico, non è più in grado di svolgere la sua abituale professione di muratore, oggetto del contendere è la questione di sapere in quale misura egli potrebbe mettere a frutto la sua capacità lavorativa residua in attività alternative adeguate. Secondo l’amministrazione, in tali attività, l’assicurato presenterebbe un’abilità lavorativa completa, e ciò alla luce delle risultanze della visita medica di chiusura del 3 gennaio 2007. In quell’occasione, il dott. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, ha tracciato il seguente quadro delle limitazioni funzionali presentate da RI 1: " L’assicurato non ha limitazioni nel portare e sollevare pesi fino ai 5 kg fino all’altezza dei fianchi, egli può molto spesso portare e sollevare pesi dai 5 ai 10 kg fino all’altezza dei fianchi, talvolta pesi dai 10 ai 25 kg e mai più pesi superiori ai 25 kg. L’assicurato non ha limitazioni nel sollevare pesi fino a 5 kg oltre l’altezza del petto e può molto spesso sollevare pesi oltre ai 5 kg sopra l’altezza del petto. L’assicurato non ha limitazioni nel maneggio di attrezzi leggeri e di precisione e nemmeno nel maneggio di attrezzi di media entità. L’assicurato può spesso maneggiare attrezzi pesanti e non può più maneggiare attrezzi molto pesanti, la rotazione manuale non è impedita. L’assicurato può spesso effettuare lavori sopra la testa, talvolta effettuare la rotazione del tronco, talvolta assumere la posizione seduta o in piedi e inclinata in avanti, l’assicurato non ha limitazioni nell’assumere la posizione seduta o in piedi e inclinata in avanti, l’assicurato non ha limitazioni nell’assumere la posizione inginocchiata e può talvolta effettuare la flessione delle ginocchia. L’assicurato può spesso assumere la posizione seduta o in piedi di lunga durata, l’assicurato non ha limitazioni nel camminare fino a 50 m, può spesso camminare oltre ai 50 m, talvolta per lunghi tragitti e di rado su terreno accidentato. L’assicurato può spesso salire le scale e talvolta salire su scale a pioli.” (doc. 104, p. 3s.) È utile rilevare che, durante il periodo 17 ottobre-10 novembre 2006, il ricorrente ha soggiornato presso la Clinique __________ di __________, con lo scopo, si legge nel rapporto 5 ottobre 2006 del dott. __________, di, citiamo: “… valutare le capacità funzionali residue nell’ottica di una imminente definizione della pratica.” (doc. 88, p. 3). Durante la degenza, le condizioni di salute di RI 1 sono state indagate da più profili: psichiatrico, ortopedico e fisiatrico/reumatologico. Egli ha pure effettuato delle prove pratiche nei laboratori della clinica. Dal rapporto di uscita datato 1° dicembre 2006 risulta che l’insorgente è stato sottoposto, segnatamente, a delle valutazioni delle capacità funzionali su periodi progressivamente più lunghi (sino a 4 ore consecutive), in occasione delle quali si è constatato che l’assicurato era frequentemente costretto a cambiare la propria posizione e ad effettuare numerose pause, anche in attività leggere dal profilo dell’impegno fisico (doc. 100, p. 4). Gli specialisti vallesani hanno quindi sostenuto che, in un’attività adeguata, il ricorrente presenta una capacità lavorativa di almeno il 50% e hanno peraltro raccomandato l’esecuzione di un periodo di osservazione presso un Centro di orientamento professionale (__________) per fissare, con precisione, la sua capacità lavorativa: " Dans une activité adaptée, le patient peut travailler au minimum à 50%, pour autant qu’il puisse éviter les mouvements prolongés ou répétés d’extension du tronc, de flexion-redressement du tronc et le port fréquent de charges dépassant 10 kg. Par contre, un port de charges de 20 à 25 kg effectué rarement dans de bonnes conditions ergonomiques est possible, tout comme le maintien de la position assise durant des périodes de 1 H 30, à condition que RI 1 puisse choisir sa chaise et qu’il ait la possibilité de se lever et de faire quelques pas de temps à autre. Concernant le calcanéum, il faudra également éviter le travail sur les terrains irréguliers en pente, avec de la marche dans les escaliers ou sur les échelles. Une observation dans un centre __________ sera sûrement indispensable pour fixer une capacité de travail précise.” (doc. 100,
p. 5) Con la propria impugnativa, l’assicurato ha sottolineato la discrepanza esistente tra l’apprezzamento dell’esigibilità lavorativa espressa dai sanitari della Clinica di riabilitazione di __________ e quello che è invece stato enunciato dal medico di fiducia dell’CO 1, per quanto riguarda sia la descrizione dei limiti funzionali risultanti dai postumi residuali dell’infortunio dell’ottobre 2004 (cfr. doc. I, p. 6s.), sia il grado della capacità lavorativa in attività idonee al suo stato di salute (doc. I, p. 8: “Ma ancora più eclatante è la discrepanza della capacità lavorativa in queste attività: mentre i medici di __________ ritengono che l’assicurato è in grado di svolgere un’attività adeguata nella misura di almeno il 50% (ma sicuramente non in misura totale, poiché altrimenti i medici di __________ non avrebbero indicato una capacità lavorativa ridotta), il Dr. __________ conclude per una capacità lavorativa totale, senza peraltro indicare i motivi che lo hanno portato a scostarsi dalla valutazione dei suoi colleghi di __________.”). Chiamato dall’amministrazione a commentare il contenuto dell’allegato di opposizione presentato da RI 1 (nel quale già era stata sollevata la questione della pretesa divergenza d’opinione tra il dott. __________ e i medici di __________ - cfr. doc. 149), il medico di circondario dell’CO 1, con apprezzamento del 19 dicembre 2007, ha dichiarato in particolare quanto segue, citiamo: " I medici di __________ hanno stabilito che l’assicurato può svolgere un’attività al 50% ciò non significa che l’attività è limitata al 50%. È vero che alle prove degli atelier i dolori dorsali costringono l’assicurato ad alzarsi e cambiare posizione ma questo significa soltanto che l’assicurato deve cambiare la posizione seduta e deve mettersi in piedi, ciò non significa che egli debba per forza interrompere il lavoro.” (doc. 161) Il dott. __________ ha ancora avuto modo di ribadire il proprio parere in data 25 aprile 2008: " A seguito di tali osservazioni ho ricontrollato ancora una volta l’esigibilità e il rapporto di fisioterapia redatto in occasione del soggiorno alla Clinica di __________. Non trovo assolutamente nessuna incongruenza tra quanto da me espresso in occasione della visita medica di chiusura e quanto valutato alla Clinica di __________ per cui mantengo il mio apprezzamento medico del 19.12.2007. (…). Ribadisco di non essermi assolutamente discostato dalla valutazione della Clinica di __________, ancor meno in modo consistente come sostenuto dall’avvocato __________.” (doc. 171) 2.6. Chiamata ora a pronunciarsi, questa Corte ritiene che la questione sollevata dal ricorrente non possa essere liquidata come lo pretende il medico fiduciario dell’CO 1, ovverosia sostenendo che il fatto che gli specialisti della Clinique __________ di __________ abbiano riconosciuto l’assicurato abile in attività adeguate in misura del 50% almeno, ancora non significa che egli sia inabile al 50% (cfr. doc. 161). Infatti se è vero che da tale affermazione non si può concludere che l'assicurato è abile al lavoro al 50%, è altrettanto vero che non se ne può nemmeno dedurre che RI 1 presenta una capacità lavorativa completa in attività alternative, come sostiene il dott. __________. D’altro canto, affermando che, citiamo: “é vero che alle prove degli atelier i dolori dorsali costringono l’assicurato ad alzarsi e cambiare posizione ma questo significa soltanto che l’assicurato deve cambiare la posizione seduta e deve mettersi in piedi, ciò non significa che egli debba per forza interrompere il lavoro.” (doc. 161), il dott. __________ sembra ignorare che il ricorrente, durante le prove pratiche di lavoro, è stato costretto, non soltanto a cambiare posizione, da quella seduta a quella eretta, ciò che di per sé non rappresenterebbe nulla di eccezionale, ma pure (e soprattutto) a introdurre numerose pause, ciò che, citiamo: “… affecte son rendement .” (doc. 100,
p. 4 - il corsivo è del redattore). In questo contesto, non può neppure essere ignorato che i sanitari __________ hanno auspicato, al fine di stabilire con precisione il grado della capacità lavorativa residua, che l’insorgente venisse sottoposto a un periodo di osservazione professionale presso una struttura del tipo “__________” (doc. 100, p. 5). Tutto ben considerato, secondo il TCA, tenuto conto del contenuto del rapporto di uscita della Clinica di __________, i cui specialisti hanno tenuto sotto osservazione l’assicurato per poco meno di un mese (17 ottobre-10 novembre 2006), ragione per la quale occorre riconoscere che essi si sono trovati in una posizione particolarmente privilegiata, non può essere escluso, con la necessaria tranquillità, che egli presenti una certa incapacità lavorativa anche in attività sostitutive idonee. In esito a quanto precede, questo Tribunale è dunque dell’avviso che l’Istituto assicuratore convenuto non abbia posto in atto tutto quanto era possibile per delucidare in modo attendibile il tema dell’esigibilità lavorativa, e ciò contravvenendo al disposto dell'art. 43 cpv. 1 LPGA (cfr. art. 47 cpv. 1 vLAINF). 2.7. Secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due soluzioni: o rinviare la causa all'assicuratore per un complemento istruttorio o procedere personalmente a tale complemento. Un rinvio all'assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità della procedura né il principio inquisitorio. In una sentenza pubblicata in RAMI 1993 U 170, p. 136ss., il TFA ha comunque stabilito che un simile rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare quando una semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale basterebbe a chiarire un fatto. Tale giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina. In particolare, da G. Aubert, nella nota pubblicata in SJ 1993,
p. 560. L'autore ha centrato la sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui è compito dell'assicuratore accertare d'ufficio i fatti, se necessario disponendo delle perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 176). Il risultato della giurisprudenza citata è - secondo l'autore - quello di ribaltare tale onere sui tribunali e, visto il principio della gratuità della procedura, di porre a carico dello Stato - a meno che una parte abbia agito temerariamente o per leggerezza - costi che, invece, incombono agli assicuratori. Nemmeno l'argomento fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una parte, non occorre più tempo all'assicuratore che al giudice per ordinare una perizia e, d'altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di diventare fonte di ritardi poiché, grazie ad essa, l'assicuratore può essere tentato di rifiutare di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai Tribunali (e, quindi, allo Stato). Lo scrivente TCA non può che condividere tali critiche. In una sentenza C 206/00 del 17 novembre 2000, pubblicata in DLA 2001, p. 196s., l’Alta Corte ha ricordato - facendo riferimento a una sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, p. 87 -, che il rinvio all'amministrazione appare generalmente giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque puntualmente accertati. In concreto, ci troviamo di fronte ad un accertamento sommario dei fatti. La decisione su opposizione impugnata va quindi annullata e l'incarto rinviato all’amministrazione, affinché disponga un approfondimento peritale con lo scopo di delucidare la questione di sapere in quale misura RI 1 è in grado di svolgere un’attività lavorativa alternativa a quella di muratore. Successivamente, l'assicuratore LAINF convenuto procederà a definire nuovamente il grado dell’invalidità. Per questi motivi dichiara e pronuncia
1. Il ricorso è accolto . § La decisione su opposizione impugnata è annullata, nella misura in cui all’assicurato è stata assegnata una rendita di invalidità del 30% §§ L’incarto è rinviato all’CO 1 affinché, chiarita l’esigibilità lavorativa, renda una nuova decisione di rendita.
2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato. L’CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 1’000 (IVA inclusa) a titolo di ripetibili.
3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione. L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta. Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni Il presidente Il segretario Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti