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34.2021.30

Violazione obbligo di assicurare dipendente: petizione respinta per carenza leg. pass. dell’istituto previdenziale e, nei confronti dell’ex DL , per prescrizione del credito. Azione risarcimento danni e torto morale vs. istituto irricevibile e nei confronti dell’ex DL prescritta. Domanda AG respinta

Ticino · 2022-03-24 · Italiano TI
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Erwägungen (1 Absätze)

E. 1 gennaio 2012; RL 852.100). Con riferimento alla competenza territoriale, secondo l’art. 73 cpv. 3 LPP il foro è nella sede o nel domicilio svizzeri del convenuto o nel luogo dell’azienda presso la quale l’assicurato fu assunto. Per quanto riguarda la natura del litigio, la competenza ex art. 73 LPP è data nella misura in cui trattasi di contestazioni aventi per oggetto questioni specifiche della previdenza professionale in senso stretto o in senso largo. Rientrano pertanto principalmente nella sfera d'applicazione dell'art. 73 LPP le controversie afferenti alle prestazioni assicurative, alle prestazioni di libero passaggio (attualmente prestazioni di entrata e di uscita) e ai contributi previdenziali. Per contro le vie di diritto dell'art. 73 LPP non sono aperte qualora la controversia non trova fondamento giuridico nella previdenza professionale, anche se essa dovesse avere degli effetti rientranti nel campo di detta previdenza (DTF 125 V 168 consid. 2; DTF 122 V 323 consid. 2b e riferimenti ivi citati). L'art. 11 cpv. 1 e 3 LPP impone al datore di lavoro che occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente di affiliarsi a un istituto di previdenza regolarmente registrato. Tale affiliazione ha effetto retroattivo e comporta, per il datore di lavoro, l'obbligo del pagamento dei contributi (art. 66 LPP). Secondo la giurisprudenza del TF le pretese del lavoratore aventi per oggetto l'obbligo del datore di lavoro di assicurare i propri dipendenti così come il versamento, da parte del medesimo, dei contributi all'istituto di previdenza si fondano sull'art. 66 cpv. 2 e 3 LPP e costituiscono questioni specifiche della previdenza professionale in senso largo. Vertenze che oppongono il lavoratore al datore di lavoro, oppure all'ex datore di lavoro, quanto all’obbligo di assicurazione, alla fissazione e al pagamento dei contributi LPP costituiscono pertanto controversie ai sensi dell'art. 73 LPP (cfr. tra le altre STCA 34.2004.7, consid. 2.2. con rinvii giurisprudenziali e dottrinali). La presente vertenza oppone – tra l’altro –  un lavoratore alla sua ex datrice di lavoro, la CV 2 ed ha per oggetto l’asserito mancato ossequio da parte di quest’ultima dell’obbligo di assicurare il proprio dipendente per la previdenza professionale per la durata del rapporto di impiego e di versare i contributi di previdenza (cfr. supra consid. 1.1. e seg.). Di conseguenza, questo TCA, quale istanza giudicante istituita giusta l'art. 73 LPP, è competente, ratione materiae, a statuire nel merito della presente lite. 2.3   Per quanto attiene alla legittimazione passiva della Fondazione, giova esporre il quadro giurisprudenziale in concreto applicabile. Per legittimazione passiva si intende la questione, da determinarsi secondo il diritto materiale ed esaminabile d’ufficio, a sapere chi debba essere convenuto in giudizio, ovvero chi sia debitore dell’asserita pretesa (cfr. tra le altre DTF 135 V 316 consid. 1; cfr. anche STCA 34.2017.35 pp. 4 e seg.). Il Tribunale federale ha stabilito che le controversie inerenti all’obbligo di assicurare i propri dipendenti e al conteggio da parte del datore di lavoro ex art. 66 cpv. 3 LPP (ad esempio in caso di mancata notifica del salario intero o parte di esso) dei contributi previdenziali oppure di parte del salario sono esclusivamente dirette contro quest’ultimo; per contro, qualora oggetto di contestazione fosse il versamento di una prestazione d’uscita o l’ammontare della stessa, l’azione dev’essere rivolta esclusivamente nei confronti dell’istituto di previdenza (DTF 129 V 320, consid. 3.1., 135 V 23, consid. 3.2). Le citate pronunzie dell’Alta Corte sono state fatte proprie da questo Tribunale (cfr. tra le altre: STCA 34.2010.43, consid. 2.2; 34.2014.8, p. 4; 34.2018.14, consid. 2.3). Nell’evenienza concreta l’attore ha postulato in via principale che l’ex datrice di lavoro proceda all’affiliazione retroattiva all’istituto di previdenza (leggasi: Fondazione) con conseguente “ versamento delle quote premio LPP da 1.3.2005 al 31 (sic!) aprile 2006 ” (cfr. supra consid. 1.2.). Pertanto, la presente controversia, il cui oggetto è fissato dalla domanda di giudizio attorea (DTF 135 V 23, consid. 3.1. e 129 V 450, consid. 3.2), concerne la fattispecie di cui all’art. 66 cpv. 3 LPP, ragione per cui, richiamata la giurisprudenza sovraesposta, essa può essere diretta esclusivamente contro la CV 2, difettando la Fondazione della legittimazione passiva. Difettando, per quanto attiene alla domanda di causa principale, della legittimazione passiva e configurando quest’ultima una questione di merito (cfr. pro multis STCA 34.2014.16 consid. 2.4. in fine), la petizione nei confronti della Fondazione dev’essere respinta. 2.4   L’oggetto del contendere è l'accertamento della qualità di assicurato dell'attore rispettivamente l'obbligo, da parte della CV 2, in qualità di ex datrice di lavoro, di affiliarlo retroattivamente per l’intera durata del rapporto d’impiego presso un istituto di previdenza professionale. L’attore postula l’affiliazione retroattiva a far tempo dal 1. marzo 2005 al 31 (sic!) aprile 2006 (cfr. supra consid. 1.2). Con riferimento agli artt. 2 e 7 LPP e 5 OPP 2 i lavoratori che nel 2005 e 2006 avevano compiuto diciassette anni e che percepivano da un datore di lavoro un salario annuo superiore a fr. 19'350 (soglia d’entrata [salario minimo]) erano assoggettati all’assicurazione obbligatoria; per i rischi morte e invalidità dal 1. gennaio dopo che hanno compiuto il 17mo anno di età, mentre per la vecchiaia dal 1. gennaio dopo il compimento del 24mo anno di età (art. 7 LPP). Ora, pur ammettendo nel caso concreto (come sembrerebbe essere il caso, cfr. docc. A3 e B2) l’esistenza di un salario assicurabile giusta gli artt. 2 e 7 LPP negli anni 2005 e 2006 e ammettendo anche che l’attore (come sembra essere il caso, cfr. docc. A, B4; E6-E8, E29, E36, E44, E50) sia effettivamente stato alle dipendenze della CV 2 in suddetto periodo e quindi anche che quest’ultima abbia disatteso il proprio obbligo di assicurare AT 1 ai fini previdenziali, la richiesta attorea volta al versamento da parte della CV 2 dei contributi previdenziali relativi al periodo 1. marzo 2005 - 30 aprile 2006 non può che essere respinta, il credito contributivo fatto valere in petizione essendo ampiamente prescritto e ciò per i motivi che seguono. 2.5   Il datore di lavoro, tranne nei casi in cui assume interamente a suo carico l’onere contributivo, preleva i contributi dei lavoratori e li versa unitamente ai suoi all’istituto di previdenza, nella misura stabilita dal relativo regolamento (art. 66 LPP); egli è infatti l’unico debitore dei contributi (Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, 1989, p. 32). Sui contibuti non pagati alla scadenza l’istituto può pretendere interessi di mora (art. 66 cpv. 2 LPP). Nel caso di specie, oltre a contestare cautelativamente ogni pretesa dell’attore, la CV 2 ha sollevato l’eccezione di prescrizione ex art. 41 cpv. 2 LPP quo ad eventuali contributi LPP non versati, prevalendosi della giurisprudenza federale e dei contributi dottrinali pertinenti. A ragione. Sul punto, questa Corte può far propri i rinvii giurisprudenziali e dottrinali della convenuta, trattandosi di una mera esposizione di precedenti pronunzie del TCA medesimo. Giusta l’art. 41 cpv. 2 LPP, i crediti che riguardano contributi o prestazioni periodici si prescrivono in cinque anni, gli altri in dieci anni, rendendosi applicabili gli artt. 129-142 CO. Il citato disposto si applica sia agli istituti di diritto pubblico che di diritto privato, tuttavia solo alla previdenza obbligatoria. Nella previdenza sovraobbligatoria o preobbligatoria, in difetto di una prescrizione regolamentare, sono applicabili gli art. 127 e 128 CO che contemplano un’analoga regolamentazione (SVR 1995 BVG Nr. 43 p. 129 consid. 5b; STCA 34.2018.24 del 17 aprile 2019, consid. 2.4.). La pretesa di liberazione dal pagamento dei premi, analogamente a quella relativa ai contributi, si prescrive in cinque anni, la pretesa principale in dieci (SVR 1995 BVG Nr. 43 pp. 127 e 129-130 consid. 6b). Il termine di prescrizione comincia a decorrere quando il credito è esigibile (art. 130 cpv. 1 CO), ovvero quando il creditore può far valere la sua pretesa ed il debitore è tenuto all’adempimento (DTF 129 III 535, consid. 3.2.1.). Nell’ambito dei contributi previdenziali generalmente è il regolamento che definisce l’esigibilità (Pétremand, in Schneider/Geiser/Gächter (éd.), Commentaire LPP et LFLP, art. 41, n. 15

p. 651). Altrimenti applicabile è il succitato disposto dell’art. 66 cpv. 4 LPP (“ Il datore di lavoro versa all'istituto di previdenza i contributi del lavoratore e i suoi propri contributi al più tardi alla fine del primo mese seguente l'anno civile o l'anno assicurativo per il quale i contributi sono dovuti ”). Prescritto il credito principale sono insieme prescritti gli interessi e le altre prestazioni accessorie del medesimo (art. 133 CO). La prescrizione è interrotta, tra l’altro, mediante atti di esecuzione, azione od eccezione davanti a un giudice o un arbitro, e così pure mediante insinuazione nel fallimento o citazione avanti l’ufficio di conciliazione (art. 135 cifra. 2 CO). Per contro, l’obbligo del datore di lavoro di affiliarsi con effetto retroattivo ad un istituto di previdenza come pure l’affiliazione retroattiva di un lavoratore che erroneamente non è stato annunciato all’istituto di previdenza non sono, di per sé, assoggettati alla prescrizione ex art. 41 LPP ( DTF 127 V 315, consid. 2.b, STCA 34.2012.41 del 17 settembre 2013 consid. 2.13, 34.2004.39 del 10 novembre 2005 consid. 2.14 con rinvii e 34.2018.14 del 19 giugno 2018 consid. 2.7; Vetter-Schreiber, BVG/FZG Kommentar, 2021, n. 2 ad art. 41 LPP con rinvii giurisprudenziali e dottrinali). L’Alta Corte ha avuto modo di precisare che nel caso in cui l’obbligo assicurativo e, quindi, contributivo di un assicurato venga stabilito solo posteriormente con effetto retroattivo, i contributi che devono essere versati giusta l’art. 66 LPP diventano esigibili al più presto al momento della crescita in giudicato del giudizio che accerta tale obbligo d’affiliazione, e questo malgrado il rapporto assicurativo tra il lavoratore e l’istituto di previdenza del datore di lavoro insorga nell’ambito della previdenza professionale obbligatoria ex lege (art. 2 cpv. 1 e 7 cpv. 1 LPP) (SZS 2005 p. 233 con riferimento a SZS 2002

p. 510). Il succitato principio è stato da ultimo confermato nella già menzionata sentenza in SVR 2007 BVG in cui l’Alta Corte aveva in particolare evidenziato: " Nel rinviare agli art. 129 a 142 CO, l'art. 41 LPP fa dipendere l'inizio della prescrizione dall'esigibilità del credito contributivo. Orbene, il credito contributivo può diventare esigibile solo se il lavoratore è stato correttamente annunciato all'istituto di previdenza. Solo a partire da tale momento l'istituto di previdenza può, sulla base del guadagno annunciato, conteggiare e addebitare i contributi. (...) Per determinare l'inizio del termine di prescrizione non può per contro semplicemente bastare la circostanza che il lavoratore avrebbe dovuto essere assicurato." (SVR 2007 BVG N. 17, consid. 4.7) Ora, a modifica della succitata giurisprudenza, in DTF 136 V 73, riassunta nella DTF 140 V 162 consid. 6.3, il Tribunale federale ha ritenuto che nel caso in cui un datore di lavoro è affiliato a un istituto di previdenza, l’inizio dell’esigibilità dei premi relativi ad un salariato che non era stato annunciato all’istituto stesso corrisponde in linea di principio alla data di scadenza dei premi dovuti in base al rapporto di lavoro e non alla data dell’ammissione effettiva dell’assicurazione previdenziale (come era stato ammesso in passato). Tuttavia, se l’istituto di previdenza non era stato informato dell’esistenza del rapporto di lavoro soggetto all’obbligo assicurativo, a seguito di una violazione qualificata (“ qualifizierte Meldepflichtverletzung ” da intendere quale omissione imperdonabile) dell’obbligo di notifica da parte del datore di lavoro, l’esigibilità dei crediti contributivi viene differita fino al momento della conoscenza dell’esistenza di tale rapporto di lavoro. In tal caso i crediti contributivi individuali si prescrivono in modo assoluto entro dieci anni dalla loro nascita (virtuale). Di conseguenza, il termine di prescrizione relativo di cinque anni dalla conoscenza (ragionevolmente presunta) deve essere completato, colmando una lacuna di legge, con un termine di prescrizione assoluta: il credito di contributi individuali si prescrive in ogni caso entro dieci anni dalla loro nascita (virtuale) anche nei casi in cui si deve ammettere una violazione qualificata dell’obbligo di notifica da parte del datore di lavoro e che l’istituzione di previdenza abbia ignorato durevolmente e senza colpa propria i fatti che giustificavano il prelievo dei contributi. Questa sentenza è stata riportata nel Bollettino sulla previdenza professionale no. 117 del 31 marzo 2010, edito dall’UFAS ed in SZS 2010 p. 287 con commento della prof. dr. Gabriela Riemer-Kafka. La succitata giurisprudenza è stata confermata dal TF con la summenzionata sentenza del 23 aprile 2014 pubblicata in DTF 140 V 154, in particolare al consid. 6. In quell’occasione l’Alta Corte ha stabilito che, visto “… lo stretto legame tra i contributi e l'importo delle prestazioni di vecchiaia della previdenza obbligatoria, “non può essere ammesso il diritto a prestazioni di vecchiaia calcolate sulla base di accrediti di vecchiaia relativi a un periodo di assicurazione durante il quale non sono stati né devono più essere versati i corrispondenti contributi ” (cfr. regesto). Nella DTF 140 V 154 il TF aveva quindi confermato il giudizio dell’autorità inferiore nel ritenere prescritti i contributi previdenziali antecedenti il 1° gennaio 1999 (oggetto del contendere erano i contributi dal 1° ottobre 1980 al 29 luglio 2011), ossia retroattivamente dieci anni dal 18 dicembre 2008; quest’ultimo giorno corrispondeva al momento in cui l’istituto di previdenza aveva avuto conoscenza del rapporto lavorativo di un salariato che non era stato annunciato dal datore di lavoro a seguito di una violazione qualificata dell’obbligo di notifica da parte di quest’ultimo (DTF 140 V 161 consid. 6.1 e 6.4). Le citate pronunzie della nostra Massima istanza sono state fatte proprie dal TCA (cfr. ad esempio STCA 34.2018.14 del 19 giugno 2018 consid. 2.7). In concreto l’attore chiede – in via principale – l’affiliazione retroattiva comportante il versamento dei contributi LPP dal 1. marzo/aprile 2005 al 31 (recte: 30) aprile 2006 (cfr. supra consid. 1.2.). In concreto è sufficiente limitarsi a verificare se il contributo LPP relativo ad aprile 2006 risulta prescritto; se ciò fosse il caso, anche i contributi dei mesi precedenti seguirebbero il medesimo destino, a prescindere dalla qualifica della violazione dell’obbligo di assicurare del datore di lavoro (cfr. supra consid. 2.4 in fine). In applicazione dei combinati disposti artt. 66 cpv. 4 LPP e 130 CO al caso concreto, il contributo LPP per il mese di aprile 2006 era esigibile al più tardi il 1. febbraio 2007 (cfr. Riemer-Kafka, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2019, n. 4.70 p. 142). Contrariamente a quanto asserito dall’attore, dal momento dell’esigibilità dei contributi (1. febbraio 2007) alla petizione che ha comportato la pendenza di causa (27 ottobre 2021), ovvero un periodo di quasi 15 anni, la decorrenza del termine di prescrizione di 10 anni non è stata interrotta. In effetti, dalle tavole processuali non emerge alcun documento/atto idoneo (ai sensi dell’art. 135 cifra 2 CO) ad interrompere il decorso del termine di prescrizione assoluto di dieci anni stabilito dalla nostra Massima istanza; non lo è la documentazione presentata con scritto del 6 gennaio 2022 dell’attore (doc. XXI+1/6), né lo scritto della Fondazione del 17 febbraio 2010 (doc. E17) e nemmeno lo scritto del 21 gennaio 2010 dell’attore (doc. E18). Di conseguenza, le pretese dell’attore relative ai contributi LPP risultavano già ampiamente prescritte nel momento in cui egli ha presentato la petizione di causa. Stando così le cose, non occorre chinarsi sull’accordo extragiudiziale menzionato

– per altro mai prodotto in questa sede – dalle convenute (cfr. supra consid. 1.8). 2.6   L’attore ha postulato, in via subordinata, che questa Corte stabilisca e decida “ il corretto risarcimento danni dovuto al sottoscritto a causa della non professionalità e del evidente non rispetto delle leggi ” come pure un “ corretto importo torto morale che sono in tanti a dovermi riconoscere per loro responsabilità evase ” (cfr. supra consid. 1.2). 2.6.1  Nel caso in cui l’attore per “risarcimento danni” e “corretto importo torto morale” intendesse un’azione di responsabilità diretta contro la Fondazione, la stessa s’appalesa improponibile. Un’azione di risarcimento danni può essere infatti promossa ex art. 52 LPP esclusivamente nei confronti delle persone incaricate dell’amministrazione, della gestione e del controllo dell’istituto di previdenza e non quindi nei confronti dell’istituto di previdenza medesimo; infatti, un’azione di risarcimento promossa da un assicurato nei confronti dell’istituto di previdenza per il danno da esso causatogli non costituisce un litigio ai sensi dell’art. 73 LPP, non avendo per oggetto una questione specifica della previdenza professionale. Pertanto, nel caso in cui il danneggiato non è l’istituto di previdenza (art. 52 LPP) ma una terza persona in (asserito) rapporto con l’istituto, ad esempio l’assicurato, a quest’ultimo è data la possibilità di far valere la propria pretesa risarcitoria in sede civile , secondo le norme sulla responsabilità degli organi di una persona giuridica, contro l’istituto di previdenza (art. 55 cpv. 2 CC) o contro i suoi organi personalmente (art. 55 cpv. 3 CC), rispettivamente, qualora si trattasse di un istituto di previdenza di diritto pubblico, secondo le norme disciplinanti la responsabilità degli enti pubblici (STCA 34.2012.36, pp. 5 e segg. con rinvii giurisprudenziali e dottrinali). Ne segue che, questa Corte non essendo competente per giudicare l’azione di risarcimento (ed essendo per il resto esclusa in ambito LPP l’applicazione anche solo in via analogica degli artt. 45 cpv. 2 e 78 LPGA [indennizzo per perdite di guadagno e spese rispettivamente responsabilità per danni causati illecitamente]), su tale punto la petizione dev’essere dichiarata irricevibile. 2.6.2     Nella misura in cui l’azione di risarcimento danni e di riparazione del torto morale fossero dirette contro la ex datrice di lavoro, giova ricordare quanto segue. Nella menzionata DTF 136 V 73 al consid. 5.3 il Tribunale federale ha fatto presente che i contributi prescritti possono essere oggetto di pretese risarcitorie per violazione del contratto di adesione (“ Schadenersatz aus Verletzung anschlussvertraglicher Pflicht ”) ai sensi dell’art. 97 CO, ritenuto che è sufficiente una violazione per negligenza lieve dell’obbligo di notifica da parte del datore di lavoro e che, modificando la propria giurisprudenza, competente a giudicare i litigi di tale natura non è più il giudice civile ma quello della previdenza professionale (cfr. in tal senso anche DTF 140 V 169 consid. 8 e Bollettino UFAS sulla previdenza professionale no. 117 del 31 marzo 2010, n. 739). Pertanto, in concreto questa Corte è competente per valutare la pretesa risarcitoria avanzata dall’attore e, qualora i presupposti ex art. 97 CO fossero adempiuti, procedere al calcolo, per quanto possibile desumere dalla documentazione agli atti, dell’ammontare di tale risarcimento. Tuttavia, nel caso di specie la CV 2 ha sollevato “[…] eccezione di prescrizione in merito ad ogni qualsivoglia e comunque contestata pretesa […]” (doc. XIX+1/3, p. 3 della petizione). Conseguentemente occorre verificare se, a prescindere dall’adempimento dei presupposti materiali dell’azione per risarcimento danni, rispettivamente, dell’azione volta ad ottenere un’indennità per torto morale, esse siano prescritte. L’azione di risarcimento danni a causa di una violazione contrattuale si prescrive in dieci anni (art. 127 CO; cfr. Schwander, OR Kommentar, 2016, n. 5 ad art. 127 CO). Lo stesso discorso vale anche per le azioni di risarcimento per torto morale (cfr. pro multis STF 4C.32/2003/ del 19 maggio 2003 consid. 2.2 con rinvii giurisprudenziali e DTF 123 III 204; Schwander, op. cit., n. 5 ad art. 127 CO). In concreto, ritenuto che l’affiliazione dell’attore presso l’istituto di previdenza sarebbe dovuta avvenire il 1. marzo 2005 e che la situazione di irregolarità è perdurata fino al 30 aprile 2006, non risultando l’esistenza di atti idonei ad interrompere il decorso del termine di prescrizione decennale ex art. 127 CO, al momento della presentazione della petizione (27 ottobre 2021, cfr. doc. I) sia l’azione di risarcimento danni per violazione contrattuale ex art. 97 CO, sia l’azione di risarcimento per un “corretto importo per torto morale” erano già prescritte. 2.7   Visto tutto quanto precede, la petizione nei confronti della CV 2 è respinta ed è parimenti respinta nei confronti della Fondazione. 2.8   La procedura è gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP, 29 cpv. 1 Lptca). La domanda di assistenza giudiziaria presentata dall’attore nelle more della presente procedura (cfr. supra consid. 1.8.) è pertanto priva di oggetto. La CV 2 ha chiesto la rifusione di ripetibili. Il tema della rifusione delle ripetibili non è regolato dalla LPP. L'art. 73 cpv. 2 LPP si limita a delegare ai Cantoni l'istituzione di una procedura di ricorso semplice, spedita e di regola gratuita, in cui il giudice accerta d'ufficio i fatti. II principio, enunciato dell'art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA (in vigore dal 1. gennaio 2003), secondo cui il ricorrente vittorioso ha diritto a ripetibili, non trova applicazione in materia LPP (Kieser, ATSG­Kommentar, 2003, ad art. 1 n. 7, ad art. 61 n. 4; Meyer­Blaser, Die Rechtspflegebestimmungen des ATSG, in: HAVE 2000 pp. 328, 332). E neppure, per costante giurisprudenza (DTF 114 V 228ss, 112 V 111 con riferimenti), il diritto a ripetibili poteva essere dedotto dell'art. 4 vCF così come non è deducibile dell'art. 6 CEDU. Spetta ai cantoni prevederlo (DTF 117 V 403). Vi ha provveduto, nel Ticino, la LPTCA che prevede che “ il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili nella misura stabilita dal Tribunale ”, mentre “ gli assicuratori sociali e le autorità vincenti in causa non hanno diritto alle ripetibili, salvo se il comportamento processuale della controparte si dimostri temerario o se quest’ultima abbia agito con leggerezza ” (art. 30 cpv. 1 e 3 Lptca; cfr. anche Riemer-Kafka, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2019, n. 7.15 p. 350). Ne consegue che il diritto alla rifusione delle ripetibili è riservato esclusivamente al ricorrente patrocinato e vincente in causa (per la regola e le eccezioni: DTF 126 V 143, consid. 4a, 112 V 86, consid. 4; Leuzinger-Naef, Bundesrechtliche Verfahrensanforderungen betreffend Verfahrenskosten, Parteientschädigung und unentgeltliche Rechtsbeistand im Sozialversicherungsrecht, in: SZS 1991, pp. 180 e segg.; Lendfers, Kosten im Klageverfahren von beruflicher Vorsorge und Krankenzusatzversicherung, in: JaSo 2020, pp. 258, 262 e segg.). Nel caso che ci occupa, il comportamento processuale dell’attore non è tale da configurare un caso di leggerezza o temerarietà (a proposito di questi concetti cfr. DTF 128 V 323, consid. 1.a) e seg.). La domanda di ripetibili formulata dalla CV 2 va pertanto respinta.

Dispositiv
  1. dichiara e pronuncia Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni Il vicepresidente                                                   Il segretario di Camera giudice Raffaele Guffi                                         Gianluca Menghetti
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

CV 2Raccomandata

Incarto n.34.2021.30

jv/rg/gm

Lugano

24 marzo 2022

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il vicepresidente

del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

con redattore:

Jerry Vadakkumcherry, vicecancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 27 ottobre 2021 di

AT 1

contro

1. CV 1

2. CV 2

in materia di previdenza professionale

ritenutoin fatto

A seguito dell’infortunio occorso il 29 luglio 2006 (cfr. STCA 35.2010.69 del 19 aprile 2011 e 35.2012.96 del 20 giugno 2013), egli è stato temporaneamente impedito nel lavoro a causa di malattia (doc. E75 e E76), per poi riprendere la collaborazione, sempre alle dipendenze della società in parola e a tempo parziale, a far tempo dal 1. gennaio 2008 (cfr. doc. E69, p.to 6 e doc. E75).

Con scritto del 15 maggio 2008 la datrice di lavoro gli ha notificato formale disdetta del contratto di lavoro con effetto al 31 luglio 2008 (doc. E67). Tale disdetta è stata poi contestata da AT 1 in sede civile, contenzioso conclusosi con un accordo extragiudiziale (cfr. doc. E69 e scritto del 25 marzo 2010 dell’avv. __________,

p. 2 sub doc. VII).

L’attore è stato assicurato ai fini previdenziali presso la CV 1 (di seguito: Fondazione) dal 1. maggio 2006 (doc. X+1/4) al 31 dicembre 2008 (cfr. doc. E20).

Sempre quale copia per conoscenza, l’attore ha inviato al TCA il suo scritto del 14 dicembre 2021 all’IAS con annesso il certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria indicante, tra le altre, anche la presente vertenza (doc. XVIII+1-2).

Tale scritto è stato inoltrato per conoscenza dal TCA alle convenute, le quali sono state rese edotte sulla facoltà di presentare eventuali osservazioni entro 10 giorni (doc. XXII).

Quanto sopra è stato intimato per conoscenza all’attore (doc. XXIV).

Tale scritto è stato intimato per conoscenza alle convenute (doc. XXVI).

Anche questo scritto è stato intimato per conoscenza alle convenute (doc. XVIII).

consideratoin diritto

in ordine

nel merito

La presente vertenza oppone – tra l’altro –  un lavoratore alla sua ex datrice di lavoro, la CV 2 ed ha per oggetto l’asserito mancato ossequio da parte di quest’ultima dell’obbligo di assicurare il proprio dipendente per la previdenza professionale per la durata del rapporto di impiego e di versare i contributi di previdenza (cfr. supra consid. 1.1. e seg.).

Di conseguenza, questo TCA, quale istanza giudicante istituita giusta l'art. 73 LPP, è competente, ratione materiae, a statuire nel merito della presente lite.

Per legittimazione passiva si intende la questione, da determinarsi secondo il diritto materiale ed esaminabile d’ufficio, a sapere chi debba essere convenuto in giudizio, ovvero chi sia debitore dell’asserita pretesa (cfr. tra le altre DTF 135 V 316 consid. 1; cfr. anche STCA 34.2017.35 pp. 4 e seg.).

Nell’evenienza concreta l’attore ha postulato in via principale che l’ex datrice di lavoro proceda all’affiliazione retroattiva all’istituto di previdenza (leggasi: Fondazione) con conseguente “versamento delle quote premio LPP da 1.3.2005 al 31(sic!)aprile 2006” (cfr. supra consid. 1.2.). Pertanto, la presente controversia, il cui oggetto è fissato dalla domanda di giudizio attorea (DTF 135 V 23, consid. 3.1. e 129 V 450, consid. 3.2), concerne la fattispecie di cui all’art. 66 cpv. 3 LPP, ragione per cui, richiamata la giurisprudenza sovraesposta, essa può essere diretta esclusivamente contro la CV 2, difettando la Fondazione della legittimazione passiva.

Difettando, per quanto attiene alla domanda di causa principale, della legittimazione passiva e configurando quest’ultima una questione di merito (cfr. pro multis STCA 34.2014.16 consid. 2.4. in fine), la petizione nei confronti della Fondazione dev’essere respinta.

L’attore postula l’affiliazione retroattiva a far tempo dal 1. marzo 2005 al 31 (sic!) aprile 2006 (cfr. supra consid. 1.2).

Con riferimento agli artt. 2 e 7 LPP e 5 OPP 2 i lavoratori che nel 2005 e 2006 avevano compiuto diciassette anni e che percepivano da un datore di lavoro un salario annuo superiore a fr. 19'350 (soglia d’entrata [salario minimo]) erano assoggettati all’assicurazione obbligatoria; per i rischi morte e invalidità dal 1. gennaio dopo che hanno compiuto il 17mo anno di età, mentre per la vecchiaia dal 1. gennaio dopo il compimento del 24mo anno di età (art. 7 LPP).

Ora, pur ammettendo nel caso concreto (come sembrerebbe essere il caso, cfr. docc. A3 e B2) l’esistenza di un salario assicurabile giusta gli artt. 2 e 7 LPP negli anni 2005 e 2006 e ammettendo anche che l’attore (come sembra essere il caso, cfr. docc. A, B4; E6-E8, E29, E36, E44, E50) sia effettivamente stato alle dipendenze della CV 2 in suddetto periodo e quindi anche che quest’ultima abbia disatteso il proprio obbligo di assicurare AT 1 ai fini previdenziali, la richiesta attorea volta al versamento da parte della CV 2 dei contributi previdenziali relativi al periodo 1. marzo 2005 - 30 aprile 2006 non può che essere respinta, il credito contributivo fatto valere in petizione essendo ampiamente prescritto e ciò per i motivi che seguono.

Nel caso di specie, oltre a contestare cautelativamente ogni pretesa dell’attore, la CV 2 ha sollevato l’eccezione di prescrizione ex art. 41 cpv. 2 LPP quo ad eventuali contributi LPP non versati, prevalendosi della giurisprudenza federale e dei contributi dottrinali pertinenti.

A ragione.

Sul punto, questa Corte può far propri i rinvii giurisprudenziali e dottrinali della convenuta, trattandosi di una mera esposizione di precedenti pronunzie del TCA medesimo.

Giusta l’art. 41 cpv. 2 LPP, i crediti che riguardano contributi o prestazioni periodici si prescrivono in cinque anni, gli altri in dieci anni, rendendosi applicabili gli artt. 129-142 CO. Il citato disposto si applica sia agli istituti di diritto pubblico che di diritto privato, tuttavia solo alla previdenza obbligatoria. Nella previdenza sovraobbligatoria o preobbligatoria, in difetto di una prescrizione regolamentare, sono applicabili gli art. 127 e 128 CO che contemplano un’analoga regolamentazione(SVR 1995 BVG Nr. 43 p. 129 consid. 5b; STCA 34.2018.24 del 17 aprile 2019, consid. 2.4.). La pretesa di liberazione dal pagamento dei premi, analogamente a quella relativa ai contributi, si prescrive in cinque anni, la pretesa principale in dieci (SVR 1995 BVG Nr. 43 pp. 127 e 129-130 consid. 6b).

Per contro, l’obbligo del datore di lavoro di affiliarsi con effetto retroattivo ad un istituto di previdenza come pure l’affiliazione retroattiva di un lavoratore che erroneamente non è stato annunciato all’istituto di previdenza non sono, di per sé, assoggettati alla prescrizione ex art. 41 LPP (DTF 127 V 315, consid. 2.b, STCA 34.2012.41 del 17 settembre 2013 consid. 2.13, 34.2004.39 del 10 novembre 2005 consid. 2.14 con rinvii e34.2018.14 del 19 giugno 2018 consid. 2.7; Vetter-Schreiber, BVG/FZG Kommentar, 2021, n. 2 ad art. 41 LPP con rinvii giurisprudenziali e dottrinali).

L’Alta Corte ha avuto modo di precisare che nel caso in cui l’obbligo assicurativo e, quindi, contributivo di un assicurato venga stabilito solo posteriormente con effetto retroattivo, i contributi che devono essere versati giusta l’art. 66 LPP diventano esigibili al più presto al momento della crescita in giudicato del giudizio che accerta tale obbligo d’affiliazione, e questo malgrado il rapporto assicurativo tra il lavoratore e l’istituto di previdenza del datore di lavoro insorga nell’ambito della previdenza professionale obbligatoria ex lege (art. 2 cpv. 1 e 7 cpv. 1 LPP) (SZS 2005 p. 233 con riferimento a SZS 2002

p. 510). Il succitato principio è stato da ultimo confermato nella già menzionata sentenza in SVR 2007 BVG in cui l’Alta Corte aveva in particolare evidenziato:

Ora, a modifica della succitata giurisprudenza, in DTF 136 V 73, riassunta nella DTF 140 V 162 consid. 6.3, il Tribunale federale ha ritenuto che nel caso in cui un datore di lavoro è affiliato a un istituto di previdenza, l’inizio dell’esigibilità dei premi relativi ad un salariato che non era stato annunciato all’istituto stesso corrisponde in linea di principio alla data di scadenza dei premi dovuti in base al rapporto di lavoro e non alla data dell’ammissione effettiva dell’assicurazione previdenziale (come era stato ammesso in passato). Tuttavia, se l’istituto di previdenza non era stato informato dell’esistenza del rapporto di lavoro soggetto all’obbligo assicurativo, a seguito di una violazione qualificata (“qualifizierte Meldepflichtverletzung” da intendere quale omissione imperdonabile) dell’obbligo di notifica da parte del datore di lavoro, l’esigibilità dei crediti contributivi viene differita fino al momento della conoscenza dell’esistenza di tale rapporto di lavoro. In tal caso i crediti contributivi individuali si prescrivono in modo assoluto entro dieci anni dalla loro nascita (virtuale).

Di conseguenza, il termine di prescrizione relativo di cinque anni dalla conoscenza (ragionevolmente presunta) deve essere completato, colmando una lacuna di legge, con un termine di prescrizione assoluta: il credito di contributi individuali si prescrive in ogni caso entrodieci annidalla loro nascita (virtuale) anche nei casi in cui si deve ammettere una violazione qualificata dell’obbligo di notifica da parte del datore di lavoro e che l’istituzione di previdenza abbia ignorato durevolmente e senza colpa propria i fatti che giustificavano il prelievo dei contributi.

Questa sentenza è stata riportata nel Bollettino sulla previdenza professionale no. 117 del 31 marzo 2010, edito dall’UFAS ed in SZS 2010 p. 287 con commento della prof. dr. Gabriela Riemer-Kafka.

La succitata giurisprudenza è stata confermata dal TF con la summenzionata sentenza del 23 aprile 2014 pubblicata in DTF 140 V 154, in particolare al consid. 6. In quell’occasione l’Alta Corte ha stabilito che, visto “lo stretto legame tra i contributi e l'importo delle prestazioni di vecchiaia della previdenza obbligatoria, “non può essere ammesso il diritto a prestazioni di vecchiaia calcolate sulla base di accrediti di vecchiaia relativi a un periodo di assicurazione durante il quale non sono stati né devono più essere versati i corrispondenti contributi” (cfr. regesto).

Nella DTF 140 V 154 il TF aveva quindi confermato il giudizio dell’autorità inferiore nel ritenere prescritti i contributi previdenziali antecedenti il 1° gennaio 1999 (oggetto del contendere erano i contributi dal 1° ottobre 1980 al 29 luglio 2011), ossia retroattivamente dieci anni dal 18 dicembre 2008; quest’ultimo giorno corrispondeva al momento in cui l’istituto di previdenza aveva avuto conoscenza del rapporto lavorativo di un salariato che non era stato annunciato dal datore di lavoro a seguito di una violazione qualificata dell’obbligo di notifica da parte di quest’ultimo (DTF 140 V 161 consid. 6.1 e 6.4).

Le citate pronunzie della nostra Massima istanza sono state fatte proprie dal TCA (cfr. ad esempio STCA 34.2018.14 del 19 giugno 2018 consid. 2.7).

In concreto l’attore chiede – in via principale – l’affiliazione retroattiva comportante il versamento dei contributi LPP dal 1. marzo/aprile 2005 al 31 (recte: 30) aprile 2006 (cfr. supra consid. 1.2.).

In concreto è sufficiente limitarsi a verificare se il contributo LPP relativo ad aprile 2006 risulta prescritto; se ciò fosse il caso, anche i contributi dei mesi precedenti seguirebbero il medesimo destino, a prescindere dalla qualifica della violazione dell’obbligo di assicurare del datore di lavoro (cfr. supra consid. 2.4 in fine).

In applicazione dei combinati disposti artt. 66 cpv. 4 LPP e 130 CO al caso concreto, il contributo LPP per il mese di aprile 2006 era esigibile al più tardi il 1. febbraio 2007 (cfr. Riemer-Kafka, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, 2019, n. 4.70 p. 142).

Contrariamente a quanto asserito dall’attore, dal momento dell’esigibilità dei contributi (1. febbraio 2007) alla petizione che ha comportato la pendenza di causa (27 ottobre 2021), ovvero un periodo di quasi 15 anni, la decorrenza del termine di prescrizione di 10 anni non è stata interrotta. In effetti, dalle tavole processuali non emerge alcun documento/atto idoneo (ai sensi dell’art. 135 cifra 2 CO) ad interrompere il decorso del termine di prescrizione assoluto di dieci anni stabilito dalla nostra Massima istanza; non lo è la documentazione presentata con scritto del 6 gennaio 2022 dell’attore (doc. XXI+1/6), né lo scritto della Fondazione del 17 febbraio 2010 (doc. E17) e nemmeno lo scritto del 21 gennaio 2010 dell’attore (doc. E18).

Di conseguenza, le pretese dell’attore relative ai contributi LPP risultavano già ampiamente prescritte nel momento in cui egli ha presentato la petizione di causa. Stando così le cose, non occorre chinarsi sull’accordo extragiudiziale menzionato – per altro mai prodotto in questa sede – dalle convenute (cfr. supra consid. 1.8).

2.6.1  Nel caso in cui l’attore per “risarcimento danni” e “corretto importo torto morale” intendesse un’azione di responsabilità diretta contro la Fondazione, la stessa s’appalesa improponibile.

Un’azione di risarcimento danni può essere infatti promossa ex art. 52 LPP esclusivamente nei confronti delle persone incaricate dell’amministrazione, della gestione e del controllo dell’istituto di previdenza e non quindi nei confronti dell’istituto di previdenza medesimo; infatti, un’azione di risarcimento promossa da un assicurato nei confronti dell’istituto di previdenza per il danno da esso causatogli non costituisce un litigio ai sensi dell’art. 73 LPP, non avendo per oggetto una questione specifica della previdenza professionale. Pertanto, nel caso in cui il danneggiato non è l’istituto di previdenza (art. 52 LPP) ma una terza persona in (asserito) rapporto con l’istituto, ad esempio l’assicurato, a quest’ultimo è data la possibilità di far valere la propria pretesa risarcitoria insede civile, secondo le norme sulla responsabilità degli organi di una persona giuridica, contro l’istituto di previdenza (art. 55 cpv. 2 CC) o contro i suoi organi personalmente (art. 55 cpv. 3 CC), rispettivamente, qualora si trattasse di un istituto di previdenza di diritto pubblico, secondo le norme disciplinanti la responsabilità degli enti pubblici (STCA 34.2012.36, pp. 5 e segg. con rinvii giurisprudenziali e dottrinali).

Ne segue che, questa Corte non essendo competente per giudicare l’azione di risarcimento (ed essendo per il restoesclusa in ambito LPP l’applicazione anche solo in via analogica degli artt. 45 cpv. 2 e 78 LPGA [indennizzo per perdite di guadagno e spese rispettivamente responsabilità per danni causati illecitamente]),su tale punto la petizione dev’essere dichiarata irricevibile.

2.6.2     Nella misura in cui l’azione di risarcimento danni e di riparazione del torto morale fossero dirette contro la ex datrice di lavoro, giova ricordare quanto segue.

Nella menzionata DTF 136 V 73 al consid. 5.3 il Tribunale federale ha fatto presente che i contributi prescritti possono essere oggetto di pretese risarcitorie per violazione del contratto di adesione (“Schadenersatz aus Verletzung anschlussvertraglicher Pflicht”) ai sensi dell’art. 97 CO, ritenuto che è sufficiente una violazione per negligenza lieve dell’obbligo di notifica da parte del datore di lavoro e che, modificando la propria giurisprudenza, competente a giudicare i litigi di tale natura non è più il giudice civile ma quello della previdenza professionale (cfr. in tal senso anche DTF 140 V 169 consid. 8 e Bollettino UFAS sulla previdenza professionale no. 117 del 31 marzo 2010, n. 739).

Pertanto, in concreto questa Corte è competente per valutare la pretesa risarcitoria avanzata dall’attore e, qualora i presupposti ex art. 97 CO fossero adempiuti, procedere al calcolo, per quanto possibile desumere dalla documentazione agli atti, dell’ammontare di tale risarcimento.

Tuttavia, nel caso di specie la CV 2 ha sollevato “[…]eccezione di prescrizionein merito ad ogni qualsivoglia e comunque contestata pretesa[…]” (doc. XIX+1/3, p. 3 della petizione). Conseguentemente occorre verificare se, a prescindere dall’adempimento dei presupposti materiali dell’azione per risarcimento danni, rispettivamente, dell’azione volta ad ottenere un’indennità per torto morale, esse siano prescritte.

L’azione di risarcimento danni a causa di una violazione contrattuale si prescrive in dieci anni (art. 127 CO; cfr. Schwander, OR Kommentar, 2016, n. 5 ad art. 127 CO). Lo stesso discorso vale anche per le azioni di risarcimento per torto morale (cfr. pro multis STF 4C.32/2003/ del 19 maggio 2003 consid. 2.2 con rinvii giurisprudenziali e DTF 123 III 204; Schwander, op. cit., n. 5 ad art. 127 CO).

In concreto, ritenuto che l’affiliazione dell’attore presso l’istituto di previdenza sarebbe dovuta avvenire il 1. marzo 2005 e che la situazione di irregolarità è perdurata fino al 30 aprile 2006, non risultando l’esistenza di atti idonei ad interrompere il decorso del termine di prescrizione decennale ex art. 127 CO, al momento della presentazione della petizione (27 ottobre 2021, cfr. doc. I) sia l’azione di risarcimento danni per violazione contrattuale ex art. 97 CO, sia l’azione di risarcimento per un “corretto importo per torto morale” erano già prescritte.

La CV 2 ha chiesto la rifusione di ripetibili.

Nel caso che ci occupa, il comportamento processuale dell’attore non è tale da configurare un caso di leggerezza o temerarietà (a proposito di questi concetti cfr. DTF 128 V 323, consid. 1.a) e seg.).

La domanda di ripetibili formulata dalla CV 2 va pertanto respinta.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il vicepresidente                                                   Il segretario di Camera

giudice Raffaele Guffi                                         Gianluca Menghetti