34.2017.33

Raccomandata

Incarto n.34.2017.33

FC

Lugano

5 novembre 2018

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Francesca Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione dell’11 settembre 2017 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di previdenza professionale

ritenutoin fatto

A causa di problemi psichici, dal 12 al 31 gennaio 2015 l’attore è stato inabile al lavoro al 50% e dal 1. febbraio seguente la sua inabilità è divenuta completa. La __________, assicurazione malattia collettiva, ha versato le relative indennità giornaliere. Trascorsi 180 giorni d’incapacità lavorativa, con scritto 28 luglio 2015 il datore di lavoro ha disdetto il rapporto di lavoro per la fine del mese di ottobre 2015.

Durante il periodo di malattia e sino alla fine ottobre 2015, l’assicurato ha continuato a percepire il salario di fr. 8'900.-.

Nel mese di giugno 2015 AT 1 è venuto a conoscenza che a far tempo dal 1. gennaio 2015 la datrice di lavoro aveva annunciato all’istituto di previdenza una diminuzione del salario soggetto a contribuzione LPP del 20%, fissandolo a fr. 92'560.- per un impiego all’80%.

L’assicurato ha quindi - ma senza esito - manifestato il suo dissenso alla CV 1, chiedendo in sostanza la correzione del salario (nell’ammontare effettivamente percepito) soggetto a contributi LPP.

consideratoin diritto

2.2.   Ai sensi l'art. 73 cpv. 1 LPP ogni Cantone designa un tribunale che, in ultima istanza cantonale, decide sulle controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto. Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni (art. 4 cpv. 1 della Legge concernente la vigilanza sugli istituti di previdenza professionale e sulle fondazioni, entrata in vigore il 1° gennaio 2012; RL 6.4.8.1; cfr. anche art. 1 cpv. 1 Lptca).

L'art. 73 LPP si applica infatti, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (art. 49 cpv. 2 LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (art. 89a cpv. 6 CCS; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 pag. 195; SZS 1994 pag. 65; RDAT I-1993 pag. 233, DTF 116 V 220 consid.1a, DTF 115 V 247 consid. 1a, DTF 114 V 104 consid.1a; Vetter-Schreiber, Kommentar zum BVG/FGZ, 2013, all’art. 73 BVG,

n. 6, pag. 271;

Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2012, n. 1915, pagg. 724/5).

Per quanto riguarda la natura del litigio, la competenza ex art. 73 LPP è data nella misura in cui trattasi di contestazioni aventi per oggetto questioni specifiche della previdenza professionale in senso stretto o in senso largo. Rientrano pertanto principalmente nella sfera d'applicazione dell'art. 73 LPP le controversie afferenti alle prestazioni assicurative, alle prestazioni di libero passaggio (attualmente prestazioni di entrata e di uscita) e ai contributi previdenziali. Per contro le vie di diritto dell'art. 73 LPP non sono aperte qualora la controversia non trova fondamento giuridico nella previdenza professionale, anche se essa dovesse avere degli effetti rientranti nel campo di detta previdenza (DTF 125 V 168 consid. 2; DTF 122 V 323 consid. 2b e riferimenti ivi citati).Secondo la giurisprudenza del TFA le pretese del lavoratore aventi per oggetto l'obbligo del datore di lavoro di assicurare i propri dipendenti così come il versamento, da parte del medesimo, dei contributi all'istituto di previdenza si fondano sull'art. 66 cpv. 2 e 3 LPP e costituiscono questioni specifiche della previdenza professionale in senso largo. Vertenze che oppongono il lavoratore al datore di lavoro, oppure all'ex datore di lavoro, quanto alla fissazione e al pagamento dei contributi LPP costituiscono pertanto controversie ai sensi dell'art. 73 LPP (DTF 129 V 320 con riferimenti).

Per quanto concerne la legittimazione passiva, nella già citata DTF 129 V 320 (cfr. anche DTF 135 V 23 consid. 3.2) l’Alta Corte ha stabilito che le controversie inerenti all’obbligo di conteggio da parte del datore di lavoro ex art. 66 cpv. 3 LPP (ad esempio in caso di mancata notifica del salario intero o parte di esso) dei contributi previdenziali oppure di parte del salario sono esclusivamente dirette contro lo stesso; qualora la vertenza abbia per oggetto il versamento di una prestazione d’uscita o all’ammontare della stessa l’azione va rivolta contro l’istituto di previdenza.

Infine, secondo l’art. 73 cpv. 3 LPP il foro è nella sede o nel domicilio svizzeri del convenuto o nel luogo dell’azienda presso la quale l’assicurato fu assunto.

2.3.Aisensi dell’art. 2 cpv. 1 LPP i lavoratori che hanno più di diciassette anni e riscuotono da un datore di lavoro un salario annuo di oltre 21’150 franchi (dal 1° gennaio 2015) sottostanno all’assicurazione obbligatoria.

Se il lavoratore è occupato presso un datore di lavoro per un periodo inferiore a un anno, è considerato salario annuo quello che avrebbe percepito per un anno intero d’occupazione (art. 2 cpv. 2 LPP).

Il salario annuo secondo la LPP corrisponde quindi di principio al salario determinante dell’AVS e, quindi, al salario effettivo dedotti eventuali elementi del salario secondo le deroghe previste dall’art. 7 cpv. 2 LPP (cfr. in particolare l’art. 3 cpv. 1 OPP2 e quanto esposto di seguito).

Quanto al concetto di “elementi occasionali del salario”i regolamenti di previdenza prevedono spesso l’esclusione dal salario determinante dei premi di fedeltà, delle gratifiche, dei regali d’anzianità, dei supplementi per i lavori in squadra o per lavoro supplementare domenicale o simili. Secondo la dottrina e la giurisprudenza, la genesi dell’art. 7 cpv. 2 LPP, che stabilisce che viene tenuto conto per la LPP del salario determinante giusta la LAVS, potendo il Consiglio federale consentire deroghe, permette di ritenere ammissibile anche nella previdenza obbligatoria l’esclusione di elementi del salario determinante nell’AVS in ragione della loroirregolaritào della loro naturaeccezionale, e questo al fine di assicurare che il salario imputabile presenti il grado di stabilità indispensabile al buon funzionamento del sistema del secondo pilastro (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 36 con riferimento al Messaggio del Consiglio Federale relativo alla LPP, FF 128 I 221segg). In ogni modo al fine di garantire il principio di assicurazione, l’ammissibilità della non considerazione di elementi del reddito per il salario imputabile deve essere apprezzata in modo molto restrittivo nell’ambito della previdenza professionale obbligatoria (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 36 e 38 con riferimenti alla giurisprudenza).

Per quanto attiene alle gratificazioni, ai sensi dell’art. 322d cpv. 1 CO, esse costituiscono una “retribuzione speciale”, assegnata dal datore di lavoro in aggiunta al salario, in “determinate occasioni” particolari, “come Natale o la fine dell’esercizio annuale” (art. 322d cpv. 1 OR). Per tutti i vari tipi di gratificazione vale la regola secondo cui esse costituiscono di principio salario determinante ai sensi dell’AVS, ragione per cui esse sono in linea di massima soggette alla LPP (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 43segg; cfr. ancora al consid. 2.8.2).

Per quanto riguarda la previdenza sovraobbligatoria, l’articolo 7 LPP non figura nella lista delle disposizioni applicabili anche alla previdenza più estesa giusta l’art. 49 cpv. 2 LPP. Nella previdenza più estesa quindi il salario annuo si calcola secondo le disposizioni regolamentari dell’istituto di previdenza.

Considerato come la previdenza più estesa si riferisce al minimo LPP e riprende quindi normalmente la nozione di salario definita dall’AVS, una deroga a questa definizione deve risultare in maniera sufficientemente chiara dal regolamento (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 47). Quest’ultimo deve in altre parole designare chiaramente gli elementi del salario assicurato rispettivamente deve indicare con chiarezza quelli che non lo sono. Non ha importanza che la lista figurante nel regolamento sia positiva o negativa (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 47 con riferimento a STF B 115/05 del 10 aprile 2006 consid. 4.3, Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 1). Pronunciandosi sull’attribuzione di bonus e partecipazioni ai risultati, il TF ha considerato che la questione di sapere se essi possono o no essere esclusi dal salario annuo quali elementi del salario di natura occasionale pertiene esclusivamente al contratto di previdenza rispettivamente alle relative norme regolamentari, e non al contratto di lavoro. Di principio secondo il TF tali prestazioni fanno parte del salario annuo assicurato: gli istituti di previdenza sono comunque liberi di escluderli, in tutto o in parte, ma occorre allora una disposizione regolamentare chiara che non può limitarsi a riprendere la norma derogatoria formulata in maniera piuttosto astratta nell’art. 3 cpv. 1 OPP2 (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG

n. 48; con riferimento a STF B 120/06 del 10 marzo 2008; cfr. ancheStauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, op. cit., all’art. 7 LPP p. 13).

2.4.   D’altra parte, secondo l’art. 8 cpv. 1 LPP, applicabile anche alla previdenza più estesa, dev’essere assicurata la parte del salario annuo da 24'675.- sino a 84'600.- franchi (dal 1° gennaio 2015). Tale parte è detta salario coordinato. Se ammonta a meno di 3'525.-- franchi all’anno, il salario coordinato dev’essere arrotondato a tale importo (art. 8 cpv. 2 LPP).

Secondo l’art. 8 cpv. 3 LPP quando il salario diminuisce temporaneamente per malattia, infortunio, disoccupazione, maternità o motivi analoghi, il salario coordinato vigente permane valido almeno fintanto che sussista l’obbligo del datore di lavoro di continuare a pagare il salario giusta l’art. 324a CO. L’assicurato può tuttavia chiedere la riduzione del salario coordinato. Per la giurisprudenza il cpv. 3 trova applicazione unicamente se il salario annuo è già stato fissato all’inizio del periodo d’assicurazione, non se è stato determinato successivamente, dopo la fine del rapporto di lavoro (SZS 1994 p. 217).

Inoltre, la diminuzione temporanea del salario coordinato per una ragione come quella enumerata dall’art. 8 cpv. 3 LPP è da distinguere dalla cessazione dell’obbligo assicurativo secondo l’art. 10 cpv. 2 e 3 LPP. Il criterio determinante, riservate diverse pattuizioni tra le parti circa il mantenimento provvisorio della copertura assicurativa in caso di diminuzione o cessazione del guadagno assicurato, è quello di sapere se l’obbligo di versare il salario coordinato decade (cfr. SZS 1998 p. 128 concernente il caso di un assicurato che dopo aver percepito per i mesi da gennaio a agosto 1989 fr. 32'500 e, quindi, un salario sufficiente per assicurarlo per tutto il 1989, da settembre non aveva percepito più salario a motivo di congedo non pagato e quindi non era assicurato nel momento in cui, il 19 giugno 1990, aveva subito un infortunio; cfr. anche SZS 2000 p. 296).

Un salario assicurato che non è conforme alla legge o al regolamento è in ogni caso da correggere, anche se è stato versato per un lungo periodo e anche se alla persona assicurata è stato indicato il salario errato ogni anno sul certificato assicurativo e lei non ha mai reclamato (Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 8 BVG n. 2).

Per quel che concerne i contributi, l'art. 11 LPP impone al datore di lavoro che occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente di affiliarsi a un istituto di previdenza regolarmente registrato. Tale affiliazione ha effetto retroattivo e comporta, per il datore di lavoro, l'obbligo del pagamento dei contributi (art. 66 LPP). Per quel che riguarda l'ammontare dei contributi l'art. 66 LPP prevede che l'istituto di previdenza stabilisce nelle disposizioni regolamentari l'importo dei contributi del datore di lavoro e dei lavoratori. Il contributo del datore di lavoro deve essere almeno uguale a quello complessivo dei suoi lavoratori. Il datore di lavoro deve all'istituto gli interi contributi e deduce dal salario la quota del lavoratore stabilita nelle disposizioni regolamentari.

Egli è l'unico debitore dei contributi (fra i tanti cfr. Brechbühl, op. cit., all’art. 66 BVG n. 30). Il datore di lavoro è infatti l’unico debitore dei contributi (Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, p. 46;Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, Zurigo 1989, p. 32).Sui contributi non pagati alla scadenza l'istituto può pretendere interessi di mora (art. 66 cpv. 2 LPP).

Secondo l’art. 66 cpv. 4 LPPdatore di lavoro versa all'istituto di previdenza i contributi del lavoratore e i suoi propri contributi al più tardi alla fine del primo mese seguente l'anno civile o l'anno assicurativo per il quale i contributi sono dovuti.

Dal 12 al 31 gennaio 2015 l’attore è stato inabile al lavoro al 50% a motivo di problematiche di natura psichica e dal 1. febbraio seguente la sua inabilità è divenuta completa. La datrice di lavoro ha quindi percepito le relative indennità giornaliere di perdita di guadagno, pari all’80% del salario versato, dalla __________. Le stesse erano calcolate in base al salario assicurato comunicato dalla datrice di lavoro di fr. 122'700.-- (pari al reddito AVS per il 2014, costituito dal salario di fr. 115'700 oltre a fr. 7'000 di gratifica) per un ‘attività a tempo pieno. Trascorsi 180 giorni di inabilità lavorativa, allo scadere del termine di protezione per malattia ex art. 324a CO, con scritto 28 luglio 2015 la CV 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto per la fine del mese di ottobre 2015 (doc. G inc. __________).

Nel mese di giugno 2015 AT 1 è venuto a sapere che a far tempo dal 1° gennaio 2015 la datrice di lavoro aveva annunciato all’istituto di previdenza una diminuzione del salario del 20%, fissandolo a fr. 92'560.- per un impiego all’80%.

Controversa è la liceità e la correttezza di questa riduzione.

Risulta d’altra parte incontestatamente che per tutto il 2015, vale a dire sino alla conclusione del rapporto di lavoro al 31 ottobre 2015, l’assicurato ha continuato a percepire dalla convenuta il salario, di fr. 8'900.-- mensili, che già riceveva nel 2014 per l’attività svolta a tempo pieno (doc. F).

Fa valere altresì che anche in occasione dell’annuncio del 22 giugno 2015 della sua assenza per malattia all’______________ la datrice di lavoro aveva indicato l’orario di lavoro pieno, specificando soltanto che una riduzione dell’attività lavorativa all’80% “era prevista”, precisazione che dimostrerebbe che la stessa non era ancora attuata (doc. C). Del resto, l’assicurazione perdita di guadagno __________ ha versato alla datrice di lavoro per tutto il 2015 le indennità giornaliere di perdita di guadagno calcolate per un’occupazione al 100%, ovvero sulla base di un salario assicurato di CHF 120'700.- (doc. H).

Tale circostanza sarebbe inoltre anche confermata dal fatto che per l’anno 2015 la tredicesima è stata conteggiata sulla base del consueto salario di fr. 8'900.- mensili. Del resto secondo l’attore nessuno dei testi assunti di fronte al pretore era stato in grado di confermare con certezza l’esistenza di una effettiva modifica contrattuale relativa alla percentuale di lavoro, con conseguente diminuzione del salario, già a far tempo dal mese di gennaio 2015. Anzi, dalla deposizione dei testi __________ e __________ emergerebbe proprio la conferma che la ditta datrice di lavoro aveva continuato a versare il salario pieno perché pensava che l’attore si sarebbe ristabilito e sarebbe tornato a lavorare a tempo pieno, ammettendo quindi che l’accordo sulla riduzione all'80% non era ancora venuto in essere, essendo peraltro subentrata l’assenza per malattia.

Del resto secondo la convenuta il fatto che l’attore fosse consapevole dell’avvenuta e immediata riduzione del pensum lavorativo e del salario si evincerebbe anche dalla sua e-mail del 17 gennaio 2015 (in cui chiedeva informazioni circa l'ammontare del nuovo salario; doc. 3) e quella del 6 febbraio 2015 (in cui egli chiedeva di adeguare il saldo vacanze; doc. 5) oltre che dalla deposizione dei testi __________, __________ e __________. Quest’ultima ha in particolare ricordato che nel febbraio 2015 l’attore le aveva chiesto di organizzare la modifica della sua percentuale lavorativa nel sistema di registrazione del tempo di lavoro, ciò che era stato quindi fatto.

Infine la convenuta fa valere che in ogni modo i contributi LPP di competenza del lavoratore trattenuti sul salario lordo sono stati correttamente calcolati sulla base dello stipendio convenuto e annunciato corrispondente all'impiego all'80%, mentre che sulla gratifica, stando al Regolamento dell'istituto di previdenza, in quanto compenso versato straordinariamente (in concreto: per la durata della malattia) e quindi compreso nel salario annuo annunciato, era corretto non pagare i contributi.

Di fronte al Pretore di __________ (cfr. consid. 1.2) si è svolta una lunga istruttoria probatoria nel corso della quale sono stati sentiti numerosi testi. Delle relative risultanze si dirà, ove occorra, nei successivi considerandi.

Nell’AVS, e, quindi, nella LPP, ogni remunerazione di una prestazione di lavoro dipendente, a tempo determinato o indeterminato, è reputata salario (art. 5 cpv. 2 prima frase LAVS; DTF 2A.461/2006 del 2 marzo 2007, pubblicata in SVR 2007, BCG n. 29; Brechbühl, op. citi., all’art. 7 BVG n. 18). Il fatto che il datore di lavoro sia tenuto al pagamento o l’abbia versato volontariamente non ha alcuna importanza, e nemmeno il fatto che il contratto di lavoro sia ancora esistente o no (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 18; Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 7 BVG n. 5).

In effetti, secondo il cpv. 2 dell’art. 5 LAVS, “il salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d’altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro”.

Secondo il precitato (cfr. al consid. 2.3) art. 7 lett. c OAVS, il salario determinante per il calcolo dei contributi comprende in particolare, per quanto non costituiscano rimborsi di spese,“le gratificazioni e i premi di fedeltà e di produzione”.

Ricordato come presupposto fondamentale per una deroga al salario determinante AVS sia una base regolamentare chiara e precisa con enumerazione degli elementi del salario non presi in conto (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 33; Stauffer, op. cit., n. 539, Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 1), mentre che non è accettabile che una siffatta normativa faccia parte degli accordi di lavoro contrattuali, (Stauffer, op. cit., n. 566; Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 33), occorre esaminare se nella fattispecie la normativa regolamentare della Fondazione ____________ contenga una norma che preveda l’esclusione di determinati elementi dal salario determinante AVS.

Nell’affermativa occorrerà in particolare esaminare se la parte di salario del 20% versata all’attore possa essere considerata, come adduce la convenuta, “una gratifica” sottraibile al salario determinante AVS.

2.8.

2.8.1.   Ricordato come la LPP prevede delle disposizioni minime (art. 6 LPP), a cui non si può derogare a sfavore dell'assicurato, l’art. 49 LPP prevede che “nell'ambito della presente legge, gli istituti di previdenza possono strutturare liberamente le prestazioni, il finanziamento di queste e l'organizzazione” (cpv. 1), ritenuto che, giusta il cpv. 2, se un istituto di previdenza concede prestazioni superiori a quelle minime, alla previdenza più estesa s'applicano soltanto le disposizioni concernenti una serie di ambiti espressamente elencati alle cifre 1-26, fra i quali, per quanto di rilievo nella fattispecie, “la definizione e i principi della previdenza professionale e del salario o reddito assicurabile(art. 1, 33ae 33b)” (cifra 1 dell’art. 49 cpv. 2 LPP).

Il salario assicurato corrisponde in sostanza al salario annuo dichiarato dal datore di lavoro, comprendente in linea di principio “tutte le retribuzioni corrisposte regolarmente per la prestazione di un'attività lavorativa come anche eventuali bonus garantiti per contratto o versati regolarmente come anche le retribuzioni per ore di lavoro straordinario (…) già concordate con la persona assicurata all'inizio dell'anno assicurativo come anche altre componenti accessorie della retribuzione garantite per contratto o versate regolarmente che rientrano nel salario AVS determinante.”(art. 2.3.1 cifra 3 del Regolamento).

Vengono per contro esclusi dal salario annuo dichiarato “eventuali compensi versati solo occasionalmente, in particolare premi per anzianità di servizio e compensi analoghi come anche eventuali bonus non garantiti per contratto o versati solo saltuariamente come anche eventuali retribuzioni per ore di lavoro straordinario non concordate in precedenza o prestate solo con frequenza saltuaria come anche  altre componenti accessorie della retribuzione non garantite per contratto o versate solo occasionalmente”(art. 2.3.1 cifra 4 del Regolamento; le sottolineature sono della redattrice).

Al fine di escludere dal salario determinante talune parti della retribuzione versata al dipendente la normativa regolamentare si allinea quindi alla disposizione regolamentare di cui all’art. 3 OPP2, prevedendo la possibilità di fare astrazione di taluni elementi del salario versati solo occasionalmente o saltuariamente. Decisivo appare quindi il carattere non regolare, ma occasionale di un versamento.

2.8.2.   Nella fattispecie, come anticipato la convenuta sostiene che a decorrere dal gennaio 2015 le parti avrebbero convenuto una riduzione dell’attività lavorativa dell’attore dal 100% all’80%, con conseguente riduzione salariale.

Il dipendente ha tuttavia - incontestatamente - continuato a percepire, per tutto il 2015, un ammontare pari al salario contrattuale versatogli nel 2014 e dovuto per un impiego a tempo pieno, di fr. 8'900.- mensili, come risulta dai conteggi mensili (doc. F). Va ricordato che, come detto, in quel periodo l’assicurato si trovava in malattia e che di conseguenza la datrice di lavoro percepiva dall’assicurazione perdita di guadagno __________ - presso la quale l’attore era e restava assicurato per un impiego a tempo pieno e un salario di fr. 120'700.-- - l’80% del salario assicurato (doc. H; cfr. anche sui certificati di salario, doc. F).

Con riferimento alla circostanza – incontestata – che anche per tutto l’anno 2015 la convenuta ha continuato a versare all’attore il salario pieno, come detto la stessa argomenta che la differenza (del 20%) tra il salario corrispondente ad un’attività a tempo pieno e quello dovuto per un lavoro all’80% veniva in realtà versata a titolo di “gratifica”, e questo per premiare il dipendente per la lunga e buona collaborazione e in ogni modo nella convinzione che la malattia sarebbe durata per breve tempo.

L’attore contesta che sia stata concordata a quella data una riduzione del pensum lavorativo e del salario, ritenuto che una siffatta modifica sarebbe potuta diventare effettiva tutt’al più al rientro dopo la sua malattia.

Ora, il tema - controverso - di sapere se le parti nel gennaio 2015 abbiano effettivamente e validamente concordato una riduzione del pensum lavorativo dal 100% all’80% e, nell’affermativa, con effetto da quale momento, e quindi di conseguenza una riduzione del salario del 20%, può in questa sede anche rimanere aperto.

In effetti, a mente di questo Tribunale per la determinazione del salario soggetto a contribuzione LPP deve comunque fare stato il salario effettivamente corrisposto all’attore. In effetti, la differenza del 20% del salario versata all’attore nel 2015 non potrebbe comunque essere considerata un compensooccasionalenon rientrante, giusta la normativa legale e regolamentare applicabile, nel salario annuo dichiarato soggetto a contribuzione LPP.

In effetti, a prescindere dal fatto che del versamento di una “gratifica” non si trova alcuna menzione nella documentazione agli atti, segnatamente nemmeno nei certificati mensili di salario, il versamento in questione non soddisfa la qualifica di una siffatta prestazione.

Secondo l’art. 322d cpv. 1 CO in effetti la gratificazione costituisce una “retribuzione speciale”, assegnata dal datore di lavoro in aggiunta al salario, in “determinate occasioni” particolari, “come Natale o la fine dell’esercizio annuale” (art. 322d cpv. 1 OR). Di principio una gratificazione viene del resto versata alla fine di un anno e non regolarmente ogni mese.

Secondo la dottrina il pagamento di importi determinati, versati a un lavoratore senza alcuna riserva, come ad esempio la tredicesima mensilità, i supplementi fissi d’autunno o di fine anno, le indennità di arricchimento sono giuridicamente da considerare come salario e devono quindi essere trattati come tali (Pierre Engel, Contrats de droit suisse, Berna 2000, p. 316).

In generale, i versamenti particolari versati al dipendente, di importo prefissato e sui quali il lavoratore ha un diritto vengono considerati dalla giurisprudenza salario (Steiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 31§9-362 OR, 2012, n. 3 all’art. 322d; cfr. anche DTF 129 III 278 consid. 2). In effetti, secondo il TF l’attribuzione di una gratificazione deve di principio dipendere in una certa misura dalla volontà e dall’apprezzamento del datore di lavoro, ritenuto che un importo stabilito in anticipo e in modo fisso non costituisce una gratificazione, ma va considerato salario; deve in altre parole in ogni modo esistere un carattere di prestazione speciale (DTF 136 III 313 consid. 2; 129 III 276 consid. 2; cfr. anche Steiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 9 all’art. 322d).

Secondo la dottrina e la giurisprudenza da una gratificazione, la quale, come detto, costituisce in ogni modo di principio salario determinante ai sensi dell’AVS (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 43segg), può essere fatta astrazione nel calcolo del salario annuale determinante per la previdenza professionale obbligatoria soltanto quando essa non ha un carattere “regolare”, poichè in tal caso va considerata parte integrante del salario e, quindi, imputata al salario annuale determinante per la previdenza professionale (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG

n. 45, Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 2). Può quindi essere segnatamente considerata un elemento occasionale del salario, esclusa come tale dal salario soggetto a contributi, una gratificazione che viene versata solo occasionalmente e a dipendenza dell’andamento degli affari: in effetti sulla stessa non esiste una pretesa giuridica, essa viene versata solo volontariamente e il relativo importo non è fissato in anticipo (Stauffer, op. cit., n. 567). Determinante è quindi il criterio dell’”occasionalità”, condizione che peraltro per la dottrina fa segnatamente difetto anche nel caso in cui la gratificazione viene versata (regolarmente) una volta all’anno per almeno tre anni consecutivi senza riserve, poiché in questo caso diventa una parte costitutiva del salario soggetto alla LPP (Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 8 BVG n. 2).

In ogni modo, sulla questione di sapere se è possibile fare astrazione dalle gratificazioni nel calcolo del salario annuale determinante per la previdenza professionale obbligatoria, va detto che il fatto che una prestazione sia qualificata come gratificazione o che esista un diritto soggettivo non gioca alcun ruolo. Il solo criterio determinante è il carattere regolare o non regolare di questa prestazione: se la stessa ha un carattere regolare, in quanto parte integrante del salario, deve essere imputata al salario annuale determinante per la previdenza professionale (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 45).

Nel caso concreto la parte di 20% del salario che la convenuta vorrebbe qualificare come gratificazione non soggetta a contributi LPP è stata incontestatamente versata ininterrottamente, ogni mese, dal mese di gennaio al mese di ottobre 2015 inclusi. L’importo risulta chiaramente essere stato fissato in anticipo e non avrebbe subito alcuna modifica, non dipendendo lo stesso dall’andamento degli affari, dal verificarsi di alcuna circostanza particolare o da altre evenienze non determinabili in anticipo.

Tutto ben considerato quindi, la regolarità e le altre circostanze del versamento in questione escludono il criterio - determinante per poter considerare la prestazione una gratificazione non soggetta a contributi LPP - dell’occasionalità. Come tale va quindi di principio considerata come parte integrante del salario versato all’attore anche ai fini della LPP.

Del resto anche la circostanza che l’importo stesso corrispondesse esattamente al 20% mancante del salario e che tale parte non sia stata menzionata separatamente nei certificati di salario, ossia in modo distinto dal salario vero e proprio (contrariamente ai fr. 7'000.- nel 2014 e ai fr. 5'000.- nel 2015 versati a titolo di “gratifica”, cfr. doc. B, C F), suscitano ulteriormente la sensazione che nella realtà nulla sia mutato, successivamente al mese di gennaio 2015, quanto al versamento del salario dell’attore.

Tale parte del versamento, non certo irrilevante costituendo addirittura un quinto del salario mensile, era quindi da considerare costitutiva della retribuzione versata al dipendente sulla base del contratto di lavoro con la CV 1.

Questa conclusione si giustifica anche alla luce e in applicazione della normativa regolamentare applicabile in concreto.

Sia nuovamente ricordato che nella previdenza sovraobbligatoria il salario annuale soggetto a contribuzione si calcola secondo le disposizioni regolamentari dell’istituto di previdenza, in assenza delle quali fa stato il salario giusta l’AVS. Una deroga da questa definizione deve comunque risultare in maniera sufficientemente chiara dal regolamento (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 47; STF B 120/06 del 10 marzo 2008).

In effetti, nella specie, tale versamento, che come detto è stato effettuato con regolarità tutti i mesi dell’anno 2015, parrebbe costituire tutt’al più una retribuzione “versata regolarmente” rispettivamente una “componente accessoria della retribuzione garantita per contratto o versata regolarmente che rientra nel salario AVS determinante” ai sensi dell’art. 2.3.1 cifra 3 del regolamento. Non è per contro possibile ricondurre il versamento in questione ad una delle categorie di “compensi versati solo occasionalmente” ai sensi della cifra 4 del medesimo art. 2.3.1. Trattasi a non averne dubbio, se non di salario a tutti gli effetti, quantomeno di una parte integrante del salario versato al lavoratore che, come tale, va quindi imputata al salario annuale determinante per la previdenza professionale (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 45).

A ulteriore conferma delle predette conclusioni occorre anche rilevare che, come anticipato, risulta che nel 2014 l’assicurato, oltre al salario annuale convenuto di fr. 115'700.- versato in 13 mensilità di fr. 8'900.- cadauna, aveva percepito anche una gratifica di fr. 7'000 versatagli una tantum (doc. B; cfr. anche doc. C). Nel 2015 gli è pure stata versata, separatamente e con indicazione del tutto distinta sul conteggio salariale mensile, una gratifica di fr. 5'000.-- (cfr. doc. B e doc. F). Tali importi, che figurano giustamente compresi nel salario annuo nel certificato di salario annuale (doc. B), non sono stati annunciati alla fondazione LPP e non fanno parte del salario assicurato LPP. In questo caso correttamente, costituendo essi importi versati una tantum, una volta all’anno, e a titolo occasionale e per una circostanza particolare in aggiunta al salario.

Del resto sia sottolineato che nel certificato di salario per il mese di ottobre 2015 (l’ultimo mese del rapporto di lavoro tra le parti), figurano oltre alla posizione “salario mensile” (fr. 8'900) quella di “tredicesima” (fr. 7'416.65) e quella di “gratifica” (fr. 5'000) (doc. F). Ci si può legittimamente chiedere se la tesi sostenuta in questa sede dalla convenuta non sia in qualche modo quantomeno messa in discussione da tale certificato. Lo stesso dimostra in effetti che la datrice di lavoro fosse ben consapevole della diversa qualifica da dare ai diversi versamenti ai dipendenti, distinguendo chiaramente tra “Salario mensile”, “Tredicesima” e “Gratifica”. Quindi, qualora essa avesse effettivamente voluto corrispondere all’attore un ammontare di natura diversa da quella di “Salario mensile”, è ragionevole  pensare che l’avrebbe indicato correttamente anche nei conteggi salariali redatti alla sua attenzione.

Tutto ben considerato quindi, a mente del TCA, a prescindere dalle reali ed effettive intenzioni delle parti, anche volendo per ipotesi ammettere, come sostiene la convenuta, che essa volesse in qualche modo usare un trattamento di favore nei confronti dell’attore, facendogli una “cortesia”, ciò non muta al fatto che l’importo in questione sia da considerare come una parte del salario convenuto e sempre fino a quel punto versato.

Una diversa conclusione risulterebbe del resto in urto con la genesi dell’art. 7 cpv. 2 LPP, che stabilisce che viene tenuto di principio conto per la LPP del salario determinante giusta la LAVS, essendo consentite deroghe solo in ragione di elementi di retribuzioneirregolariodi natura eccezionale, e questo al fine di assicurare che il salario imputabile presenti il grado di stabilità indispensabile al buon funzionamento del sistema del secondo pilastro (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 36 con riferimento al Messaggio del Consiglio Federale relativo alla LPP, FF 128 I 221segg). Del resto, come è stato dianzi esposto, secondo la dottrina e la giurisprudenza, l’ammissibilità della non considerazione di elementi del reddito per il salario imputabile ai fini della LPP deve essere apprezzata in modo restrittivo (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 36).

A non averne dubbio il versamento del 20% del salario nella fattispecie, comunque lo si voglia definire e a prescindere dagli accordi tra le parti che possono essere stati conclusi, rispettivamente di come esse abbiano interpretato le discussioni tenutesi in gennaio 2015, non ha le caratteristiche per venir considerato un “elemento occasionale del salario”,“una retribuzione speciale per determinate occasioni” ai sensi dell’art. 322d CO, suscettibile di poter venire esclusa dal salario determinante LPP giusta il regolamento, che cita compensi versati “solo occasionalmente”o “saltuariamente”,analogamente, per esempio, ai premi di fedeltà, alle gratifiche annuali in base alle cifre d’affari raggiunte, ai regali d’anzianità, ai supplementi per i lavori in squadra, ai supplementi per lavoro supplementare domenicale, ai regali per il Natale o la fine dell’esercizio annuale (cfr. anche l’art. 2.3.1 cifra 4 del Regolamento citato sopra al consid. 2.8.1).

Trattasi nei casi enumerati di prestazioni la cui natura eccezionale e occasionale, non predefinita in anticipo, e il cui ammontare certamente inferiore alla quota salariale - tutt’altro che irrilevante - in discussione in questa sede, manifestamente ben evidenziano la diversa considerazione ai fini della definizione del salario soggetto alla LPP.

A ragione pertanto l’attore pretende che la parte salariale equivalente alla differenza del 20% sul salario di fr. 115'700.--, pari a fr. 23'140.--,  venga considerata come facente parte non solo del salario determinante AVS, ma anche del salario annuale lordo determinate per la previdenza professionale, non potendo venir esclusa dall’obbligo assicurativo giusta la LPP, né in forza della legge e neppure del regolamento.

2.9.   Da queste conclusioni non è possibile discostarsi sulla base delle allegazioni della convenuta, le quali si riferiscono peraltro per lo più alla questione, non decisiva in questo contesto, di sapere se e nell’affermativa con quali modalità e a far tempo da quale data le parti abbiano pattuito una diminuzione del pensum lavorativo dell’attore.

Innanzitutto evidentemente la convenuta non può appellarsi all’attestato di previdenza emesso dalla Fondazione __________ in data 9 febbraio 2015, che riporta un salario assicurato di fr. 92’560, considerato come lo stesso sia stato redatto sulla basedei dati forniti dalla CV 1 medesima (doc. 6).

Del resto, la comunicazione del salario annuo da registrare per l’attore di fr. 92'560, unitamente alla lista dei salari 2015 inviata dalla datrice di lavoro all’istituto di previdenza nel febbraio 2015, anche volendo considerarla avvenuta nella convinzione che l’assicurato riprendesse la capacità lavorativa piena, sarebbe in ogni modo stata da correggere alla luce dell’evoluzione della malattia per l’assicurato che, come noto, non ha più potuto far ritorno al lavoro.

Risulta poi irrilevante in questa sede il fatto, addotto dalla convenuta, che l’attore non abbia nulla eccepito al ricevimento del certificato assicurativo dell’istituto di previdenza nel febbraio 2015, certificato che menzionava la riduzione del pensum lavorativo all’80% (doc. 6 e doc. E) rispettivamente che non si sia chiesto come mai egli ricevesse il salario al 100% malgrado una trattenuta LPP calcolata su un salario all’80%.

In proposito va in ogni modo detto che, come anticipato al consid. 2.4, un salario assicurato alla previdenza professionale che non è conforme alla legge o al regolamento è in ogni caso da correggere, anche se è stato versato per un certo periodo.

Una successiva correzione del salario assicurato deve avvenire anche quando alla persona assicurata è stato indicato il salario annuo errato sul certificato assicurativo e lei non abbia reclamato. In effetti, un’applicazione errata delle norme regolamentari (o di legge) non viene sanata dal fatto che la persona assicurata non reagisce ad una informazione che le viene fornita. Inoltre, la semplice attestazione dell’istituto di previdenza, che ha solo carattere informativo, non può venir qualificata come offerta a non applicare correttamente le norme regolamentari (STF B 58/00 consid. 3 del 30 aprile 2002; cfr. anche Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 8 BVG n. 2).

Nella fattispecie, stante, per i motivi esposti ai considerandi che precedono, la necessità di considerare anche la parte salariale equivalente alla differenza del 20% sul salario di fr. 115'700.-, come facente parte del salario determinate per la previdenza professionale, la mancata reazione dell’assicurato al ricevimento del certificato assicurativo non ha rilevanza alcuna.

Né permettono di modificare queste conclusioni nemmeno determinate affermazioni dell’attore espresse durante l’istruttoria civile, giacché nulla mutano alla necessità di procedere alla correzione dell’effettivo salario assicurato. Sia peraltro solo osservato che il convenuto ha in ogni modo reagito, segnalando alla datrice di lavoro la necessità di una correzione, allorquando nel giugno 2015 ha preso conoscenza della discrepanza tra il salario da lui effettivamente percepito e quello indicato sull’attestato di previdenza.

Del resto già si è detto che non ha rilevanza la questione di sapere se e nell’affermativa con effetto a partire da quale data le parti avessero convenuto una riduzione del pensum lavorativo all’80%. Determinante nella specie è in effetti, come detto, il salario effettivamente versato all’assicurato.

Del resto quantomeno singolare è il fatto che tale riduzione sia quindi stata messa in atto proprio nel momento in cui l’attore era passato da un’inabilità lavorativa parziale a una totale. Una simile ipotesi urta contro il più elementare buon senso, considerato peraltro come in ogni modo il lavoratore durante la malattia avesse il diritto di ricevere il salario pieno e la datrice di lavoro quello di percepire le indennità giornaliere dall’assicurazione perdita guadagno.

Appare francamente più ragionevole ipotizzare che la riduzione dell’attività lavorativa, ipotesi che l’attore stesso ammette di aver preso in considerazione, doveva tutt’al più diventare attiva nel momento in cui egli avesse ripreso a lavorare a tempo pieno.

Con riferimento al fatto che l’assicurato durante il 2015 sia stato sostanzialmente in malattia, come è stato esposto (cfr. consid. 2.4), giusta l’art. 8 cpv. 3 LPP, se nell’anno di riferimentol'interessato non ha fruito completamente della sua capacità di guadagno a causa di malattia, infortunio o per altri motivi analoghi, il salario coordinato vigente continua ad essere valido fintanto che sussiste l’obbligo del datore di lavoro di continuare a pagare il salario. In altre parole, in queste eventualità, il salario assicurato è calcolato in base a un salario corrispondente a una capacità di guadagno completa (cfr. analogamente l’art. 2.3.3 cifra 3 del Regolamento).

Ne consegue che, in accoglimento della petizione, la ditta CV 1 è tenuta ad annunciare alla Fondazione __________ per il 2015 un salario annuo lordo di fr. 115'700.- . Di conseguenza è tenuta a versare i contributi previdenziali dovuti per il proprio ex dipendente AT 1per il periodo da gennaio a ottobre 2015 determinati sulla base di tale salario annuo di fr. 115’700.-. Resta riservato il recupero da parte della datrice di lavoro della parte dei contributi a carico dell’attore.

L’attore, vittorioso in causa e patrocinato dal suo legale, ha diritto all'importo di fr. 2'000.- per ripetibili.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1.   La petizione èaccolta.

2.   Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

La CV 1 verserà a AT 1 fr. 2'000.- di ripetibili (IVA inclusa).

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                          Il segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca Menghetti