34.2015.17

Raccomandata

Incarto n.34.2015.17

FC

Lugano

4 maggio 2016

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente,

Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici

redattrice:

Francesca Cassina-Barzaghini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sulla petizione del 21 maggio 2015 di

AT 1

contro

CV 1

in materia di previdenza professionale

ritenutoin fatto

Nel frattempo, con sentenza dell’8 aprile 2004 (cresciuta incontestata in giudicato il 10 maggio 2004), il Segretario assessore della Pretura di __________, ha sciolto per divorzio il matrimonio contratto tra AT 1 e il marito __________, statuendo tra l’altro che a titolo di scioglimento e parziale liquidazione del regime matrimoniale dei beni l’ex marito era tenuto a versare alla moglie fr. 27'007.80 oltre interessi “previa deduzione dell’eventuale capitale che dovesse esser riconosciuto a favore di AT 1 nell’ambito della procedura da essa incoata contro la ex cassa pensione di __________ (Pensionskasse CV 1) avanti la Pretura di __________”(inc. __________).

In data 12 febbraio 2016 la convenuta ha fatto pervenire un ulteriore scritto (doc. XXXIX).

Agli atti sono stati richiamati gli incarti __________ e __________, e ne è stata data opportuna comunicazione alle parti.

(nuovo testo dal 1. gennaio 2011, con l’entrata in vigore del nuovo CPC:

(Testo abrogato con effetto dal

1. gennaio 2011 con l’entrata in vigore del nuovo CPC del 19 dicembre 2008; cfr. quindi art. 281 CPC).

Inoltre, a norma dell'art. 25a LFLP (nella versione in vigore dal 1. gennaio 2000):

A titolo abbondanziale va detto che la svista in cui è incorsa l’attrice trova manifestamente anche una sua, almeno parziale, giustificazione esaminando la documentazione concernente l’annosa lite che concerne le parti in causa, fra la quale si trovano documenti attestanti la gestione dell’istituto previdenziale cui era affiliato __________, la Cassa pensioni CV 1, che in buona parte provenivano dagli uffici amministrativi di __________.

Basti pensare che persino la richiesta di versamento dell’avere di cassa pensioni in contanti formulata da __________ il 31 maggio 1999 è stata indirizzata, e quindi regolarmente accolta, alla “Cassa pensioni CV 1, __________” (doc. D). Allegato vi era pure il Formulario prestampato denominato“Attestato. Concerne: prestazione di libero passaggio della Cassa pensioni, spiegazioni”, con indicazione della possibilità di versamento in contanti, formulario sul quale figurava espressamente quale intestataria la “__________” (doc. D).

La limitazione della possibilità del pagamento in contanti, nel senso della necessità del consenso del coniuge, è stata introdotta nella legge sul libero passaggio per salvaguardare le aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia. Il legislatore ha voluto infatti evitare che solo uno dei coniugi prenda una decisione che concerne entrambi e che si ripercuote sui figli. Il capoverso 3 permette tuttavia di sostituire il consenso di un coniuge con quello del giudice (Messaggio conc. il disegno di legge federale sul libero passaggio nella previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l’invalidità del 26 febbraio 1992, pag. 514 e 518; cfr. anche J.A. Schneider, La loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle et son ordonnance, in: SZS 1994 pag. 433).

La Pensionskasse CV 1, dal canto suo, assevera in sostanza che prima di effettuare il pagamento in contanti essa ha da un lato esaminato le premesse riguardanti la partenza definitiva per l’estero e per il resto di non aver avuto motivi per dubitare della veridicità della firma della moglie apposta sul formulario. Non essendo incorsa in una violazione del suo dovere di diligenza e il versamento in contanti a favore dell’assicurato essendo quindi avvenuto con effetto liberatorio, ritiene di nulla dovere alla ex moglie a titolo di compensazione delle aspettative previdenziali a seguito di divorzio.

Nell’evenienza in cui il carattere indebito e, quindi, la non validità del versamento dovessero essere acclarati, andrebbe ulteriormente esaminato se alla Cassa sia imputabile una violazione dell’obbligo di diligenza, ciò che comporterebbe per la medesima, nella misura e secondo la chiave di riparto stabilita dal giudice del divorzio, l’obbligo di versare alla moglie la prestazione indebitamente versata al marito.

Considerato come il marito non abbia mai espressamente ammesso di aver falsificato la firma (circostanza per il vero che egli neppure ha mai vigorosamente negato), e come il procedimento penale avviato dopo la denuncia presentata dalla qui attrice non abbia in sostanza sortito alcun esito vista la partenza per l’estero del denunciato (cfr. consid. 1.3), nell’ambito della precedente procedura civile di cui all’incarto __________ (la cui sentenza del 28 dicembre 2012 è poi stata annullata; cfr. consid. 1.3 e 1.4), il Pretore ha fatto eseguire una perizia calligrafica giudiziaria allo scopo di verificare l’autenticità della firma figurante sulla richiesta di pagamento.

Ora, da tale dettagliata perizia stesa il 20 gennaio 2012 dalla consulente __________, diplomata in polizia scientifica - criminologia, emerge che la firma in oggetto (così come quella, sempre relativa all’attrice, apposta in calce al foglio “Attestato - concerne: prestazioni di libero passaggio della Cassa Pensioni”del 31 maggio 1999; doc. D) non può essere ricondotta alla moglie. La perizia calligrafica, che si è basata su “un numero più che sufficiente di firme autentiche della signora AT 1”, ha infatti concluso che sia questa firma che quella apposta in calce all’attestato 31 maggio 1999 (doc. O), non sono attribuibili all’attrice essendo per contro da ammettere “una falsificazione realizzata per imitazione a mano libera”.Nella perizia si conclude che “le divergenze e le differenze rilevate sono tali da permettere di concludere che l’unica ipotesi ammissibile è che la signora AT 1 non abbia firmato di suo pugno i due documenti in questione”(doc. O).

Sia detto di transenna che a tale mezzo probatorio, facente parte dell’incarto pretorile di cui all’inc. __________, richiamato agli atti da questo Tribunale (e prodotto come doc. O da parte attrice), può essere fatto affidamento, considerato come l’annullamento della procedura civile ad opera della sentenza 9 aprile 2015 del Tribunale d’appello, in difetto di competenza per materia (cfr. consid. 1.4), non ha evidentemente per effetto di annullare il benfondato di una perizia eseguita da specialisti nel ramo, secondo arte e coscienza, e sulla base di un approfondito e completo esame.

Del resto nemmeno risulta che la parte convenuta abbia mai contestato, di fronte alle precedenti istanze civili o in questa sede, la fedefacenza di questo rapporto peritale.

Alla luce di questa perizia, ben motivata e approfondita e dalle cui conclusioni non vi è motivo per scostarsi e rilevato altresì come la convenuta non ha avanzato alcuna argomentazione che possa anche solo lontanamente metterne in dubbio le conclusioni, occorre concludere che risulta provato che l’attrice non ha firmato di suo pugno la richiesta inoltrata dal marito al suo istituto di previdenza il 31 maggio 1999 e che, quindi, la firma presente sul formulario è stata falsificata dal marito.

Risulta pertanto assente il consenso ai sensi dell’art. 5 cpv. 2 LFLP alla richiesta di pagamento in contanti presentata dal marito, pendente matrimonio, al suo istituto di previdenza con la conseguenza che il versamento non può essere considerato come validamente avvenuto.

Va nuovamente ricordato che l’illeceità del versamento può essere accertata indipendentemente (ancora) dalla questione a sapere se alla Cassa possa essere imputata una violazione del proprio obbligo di diligenza e se, quindi, le possa essere imposto di versare, per la seconda volta, la prestazione di sua spettanza alla moglie.

Va ricordato che anche l’UFAS, consapevole dell’importanza del requisito della firma del coniuge introdotto dalla normativa legale, con la circolare n. 51 del 22 giugno 2000 ha sottolineato la necessità di utilizzare una prudenza particolare quando vi sono segni premonitori di una separazione o di un divorzio, affermando:

Né infine mutano alle predette argomentazioni le ulteriori allegazioni della convenuta, laddove segnatamente contesta la validità delle prescrizioni di controllo e di prudenza chiarificate dall’UFAS nella citata circolare pubblicata il 22 giugno 2000 nel Boll. 51 (cfr. sopra al consid. 2.11.1; cfr. anche in DTF 130 V 103 consid. 3.4), rilevato come tale circolare sia posteriore al pagamento della prestazione d’uscita effettuata in concreto il 30 giugno 1999. Ora, detta direttiva non ha fatto altro che esplicitare e richiamare all’attenzione un obbligo di prudenza già sancito dalla legge e già precedentemente esistente, che quindi  evidentemente andava ottemperato già prima della resa della direttiva stessa. Di fatto il Tribunale federale ha più volte ammesso una violazione dell’obbligo di diligenza in occasione di versamenti secondo l’art. 5 cpv. 2 LFLP avvenuti già prima della resa della direttiva dell’UFAS (cfr. in proposito B 98/04 del 17 marzo 2005 consid. 2.4).

La convenuta censura infine anche il fatto che in sostanza l’attrice avrebbe in qualche modo potuto evitare il versamento dell’avere pensionistico al marito. A suo dire, successivamente all’8 maggio 1998 (allorquando è stata introdotta l’azione di separazione) sino al momento in cui è avvenuto il versamento (30 giugno 1999) l’attrice avrebbe potuto introdurre una domanda cautelare intesa ad impedire il trasferimento dell’avere di cassa pensione del marito. Tale presunta tardività nell’agire dell’attrice avrebbe a suo avviso interrotto la causalità tra il pagamento dell’avere di cassa pensione sul conto del marito e il danno fatto valere dall’ex moglie.

Tale allegazione non può essere condivisa ritenuto che non è stato minimamente provato che l’attrice potesse immaginare che il marito volesse appropriarsi del suo avere previdenziale con destinazione all’estero, oltretutto senza richiedere preventivamente, come avrebbe dovuto, il proprio consenso. Come è stato esposto (cfr. al consid. 2.6), la limitazionedella possibilità del pagamento in contanti, nel senso della necessità del consenso scritto del coniuge, è stata introdotta nella legge sul libero passaggio per salvaguardare le aspettative del congiunto e gli interessi della famiglia. Trattasi di un disciplinamento inderogabile sul rispetto del quale ogni coniuge evidentemente deve poter confidare. Nella fattispecie è stato il mancato rispetto dell’obbligo di diligenza da parte della Cassa convenuta, unito al comportamento illegittimo del richiedente, che ha portato al versamento illecito, non certo il presunto mancato agire della moglie, ignara delle intenzioni truffaldine del marito.

Del resto l’attrice ha compiuto i passi che le erano consentiti, date le circostanze. Come meglio si dirà al consid. 2.11.3 che segue, non solo ella in effetti ha provveduto, a titolo precauzionale, a richiedere al giudice della causa di separazione (rispettivamente in seguito di divorzio) di vietare alla Cassa lo svolgimento di qualsivoglia operazione che potesse intaccare l’avere di uscita o qualsiasi altra possibile prestazione previdenziale sul conto previdenziale del marito (cfr. consid. 1.3, istanza 17 giugno 1999). Ma una volta preso atto del decreto pretorile 1 luglio 1999 (pervenuto all’allora legale il 7 luglio

1999) - con il quale il Pretore, vista la comunicazione dell’istituto previdenziale che adduceva di aver già effettuato il versamento dell’avere previdenziale, ha respinto la domanda cautelare essendo priva di oggetto - lo stesso giorno, il 7 luglio 1999, ha pure provveduto a denunciare penalmente il marito per falsità in certificati e truffa, chiedendo contestualmente l’adozione delle relative misure d’urgenza, segnatamente l’immediato blocco della prestazione d’uscita che gli era stata accreditata, misure che tuttavia si sono rilevate vane essendo il conto bancario oggetto di possibile sequestro già vuoto (cfr. consid. 1.3; doc. H, L).

Dalla documentazione all’inserto, è quindi incontestatamente emerso che l’ordine di versamento da parte della Cassa convenuta (o più precisamente da “”) è stato elaborato e inviato in data 16 giugno 1999 (doc. G) con indicazione della data d’esecuzione (“Verarbeitungsdatum”) il 30 giugno 1999 e che l’effettivo accredito dell’avere previdenziale a __________ in ragione di fr. 54'015.05 è stato eseguito da __________ in data 30 giugno 1999, a seguito, appunto, dell’ordine di pagamento del 16 giugno precedente, nell’ambito di versamenti per complessivi fr. 1'554'509.05 (doc. 8 inc. OA 2001.4).

Ora, il fatto che l’istituto di previdenza abbia fatto eseguire, con valuta 30 giugno 1999 (prova ne sia tra l’altro che dal documento attestante i versamenti eseguiti a quella scadenza risulta che gli interessi sull’avere di uscita sono stati accreditati sino a tale data; doc. O inc. __________), rispettivamente non ne abbia impedito l’esecuzione, il versamento al marito della prestazione d’uscita nonostante l’ordine impartitogli dal Pretore, costituisce un agire certamente negligente.

Le allegazioni difensive sollevate in proposito non possono essere seguite.

Val la pena di ribadire nuovamente che il decreto pretorile, datato 22 giugno 1999, è stato notificato alla Cassa destinataria il 24 giugno 1999 (doc. D, F): a quella data i dipendenti dei servizi amministrativi della Pensionskasse CV 1 a __________, incaricati dell’amministrazione non solo della __________, ma anche della Cassa pensioni dell’impresa e, quindi anche poi del versamento a favore del loro assicurato, erano a conoscenza che la transazione non doveva essere eseguita per ordine formale di un giudice. Se è vero infatti che l’ordine di pagamento dato dalla Cassa alla banca risulta datato 16 giugno 1999, al momento del ricevimento del decreto pretorile, ovvero il successivo 24 giugno, tale accredito non era ancora stato eseguito, ove peraltro si rilevi che sull’ordine stesso di versamento era indicata quale data di esecuzione il 30 giugno 1999. Data nella quale in effetti è poi stato eseguita l’operazione bancaria, in crassa violazione del decreto pretorile.

Sostenere in proposito, come ha fatto la Cassa convenuta (allegato di duplica di CV 1, doc. Q pag. 3 della causa inc. OA.2001.4; cfr. ancora in seguito), che sarebbe bastata una sollecitazione telefonica personale per impedire l’esecuzione della transazione bancaria, a fronte di un decreto pretorile chiaro e inequivocabile, rasenta, di nuovo, la temerarietà. Anzi una simile affermazione conferma, ove ancora necessario, che si sarebbe potuto, oltre che dovuto, con relativa facilità intervenire bloccando il pagamento dell’avere previdenziale.

Del resto contraddittorio risulta l’agire della convenuta, la quale, con scritto datato 25 giugno 1999 ha fatto presente al Pretore di aver già dato seguito al versamento della prestazione di libero passaggio a favore del proprio assicurato (doc. D). In tale data in realtà il versamento non era ancora stato eseguito, considerato come dai documenti agli atti si evince come lo stesso sia stato eseguito soltanto il 30 giugno 1999, circostanza questa che certamente doveva essere nota all’istituto di previdenza, alla luce dell’ordine di pagamento assegnato alla banca che riportava, appunto, quella data come data di esecuzione.

La convenuta sostiene che “il decreto pretorile non sarebbe stato validamente intimato alla convenuta”,e sarebbe quindi da considerare nullo, il giudice di __________ (che ha provveduto a intimare il decreto) non avendo alcuna giurisdizione nei confronti della convenuta. Essa si appella ad un presunto errore di notifica del suddetto decreto provvisionale, notificato alla “Fondazione di previdenza del personale dell’__________, Cassa pensione CV 1, __________”, a __________ (doc. E, F), mentre che la “giusta” convenuta sarebbe dovuta essere la “Pensionskasse CV 1” con sede a __________ (__________). L’eccezione non regge. Innanzitutto è bene far notare che malgrado si tratti di due entità giuridiche distinte, come si evince dagli estratti da RC agli atti, è anche vero che all’indirizzo di __________ indicato sul decreto intimato vi è pure la sede principale di __________ con i servizi amministrativi incaricati della “Personal und Verwaltung Pensionskasse Verwaltung” e in generale quindi con l’amministrazione che si occupava prima di gestire i pagamenti degli averi di uscita. Inoltre, come è emerso dall’istruttoria eseguita nell’ambito della causa civile inc. __________, i due enti avevano a quel tempo lo stesso presidente e lo stesso vicepresidente del Consiglio d’amministrazione (inc. __________ e __________). In effetti, il teste __________, interpellato per rogatoria il 3 giugno 2008, nell’ambito della causa civile di cui all’inc. __________ richiamata agli atti, all’epoca “Leiter Administration der Beklagten”, ossia direttore dell’amministrazione della convenuta (ossia della Cassa pensioni CV 1), ha espressamente dichiarato che il provvedimento cautelare fu comunicato alla Cassa pensioni CV 1 e, richiesto sul contenuto dello stesso provvedimento, ha affermato:

Egli ha quindi comunicato che il decreto in questione, malgrado l’”errata” notifica, era stato immediatamente messo a conoscenza anche della Pensionskasse di __________ (doc. P).

Del resto, sia di nuovo sottolineato che sempre nell’ambito della medesima procedura civile inc. __________ è emerso che la qui convenuta ha avuto modo di affermare che al fine di bloccare il pagamento a favore del signor __________ sarebbe bastata anche una sollecitazione personale, anche telefonica (allegato di duplica di Pensionskasse CV 1, doc. Q pag. 3: “la revoca del pagamento sarebbe partita con più facilità a tempo debito, se la richiesta fosse stata precisa, o ci fosse stata una sollecitazione personale, anche telefonica”doc. Q pag. 3). Alla luce di tutte queste considerazioni la convenuta non può ragionevolmente prevalersi di una mancata validità del decreto supercautelare del 22 giugno 1999 per il fatto che lo stesso sarebbe stato notificato  a __________ invece che a __________, considerato come peraltro sia proprio la sede di __________ che si occupa dell’amministrazione della Cassa e come del resto si evince che il versamento a favore dell’ex marito dell’attrice sia stato ordinato proprio da __________, per la precisione dalla “CV 1” (doc. nell’inc. __________). Ad ulteriore dimostrazione va citato anche lo scritto 29 luglio 1999 inviato al precedente legale dell’assicurata dalla “CV 1” di __________ (__________) e per essa dal signor __________, con il quale l’amministrazione della Cassa ha confermato di aver direttamente proceduto a elaborare l’ordine di versamento della prestazione di libero passaggio all’assicurato (“Die Auszahlung unserer Freizügigkeitsleistungen” )e di aver ricevuto il decreto della Pretura il 24 luglio 1999 (“Mit Einschreiben vom 24.7.99 ist uns die Verfügung der Pretura di __________ zugestellt worden”)(doc. D e G). Sia come sia quindi da questo scritto appare inconfutabile che l’effettiva destinataria dell’ordine supercautelare pretorile del 22 giugno 1999, la Pensionskasseverwaltung a __________, è la medesima istanza che aveva proceduto, il 16 giugno 1999, a ordinare il versamento della prestazione di libero passaggio a __________ e che quindi manifestamente avrebbe potuto e dovuto fare il necessario per bloccare l’effettuazione dello stesso (doc. G).

Sta di fatto che in ogni modo, anche volendo ammettere un errore nella sede di notifica del decreto, quest’ultimo è pervenuto (anche) al giusto destinatario, circostanza questa dimostrata in modo inconfutabile non solo dal fatto che nessuno ha formalmente contestato la legittimazione dell’ente destinatario al momento del decreto, ma anche e soprattutto considerando come in effetti la convenuta l’ha fattivamente dimostrato inviando al Pretore lo scritto del 25 giugno 1999 con il quale comunicava, senza sollevare alcuna contestazione sull’indirizzo di notifica del decreto, di aver già dato seguito al versamento della prestazione di libero passaggio a favore del proprio assicurato (doc. D).

Quanto a questi ultimi mezzi probatori, versati agli atti in copia dall’attrice e facenti parte degli incarti richiamati dalla Pretura, va nuovamente ribadito (cfr. già sopra in relazione alla perizia calligrafica, consid. 2.8), per inciso, che le risultanze dagli stessi possono essere validamente utilizzate anche nell’ambito della presente procedura, considerato come l’annullamento della sentenza pretorile del 28 dicembre 2012, per mancanza di competenza per materia, non ha come effetto di annullare anche gli atti istruttori eseguiti, i quali, ove necessario, possono essere validamente richiamati agli atti nella presente procedura. Una ripetizione dell’acquisizione delle medesime prove in questa sede, oltre ad esaurirsi in un inutile esercizio probatorio, sarebbe in crasso contrasto con il principio della celerità e dell’economia processuale.

Ora, l’ordine di pagamento è stato dato dalla Cassa pensioni alla banca il 16 giugno 1999, come preteso dalla medesima convenuta, e lo stesso indicava come data di esecuzione il 30 giugno 1999, data in cui la banca ha effettivamente eseguito il pagamento. Se ne deve dedurre che la convenuta poteva ragionevolmente attivarsi tempestivamente per annullare l’ordine impartito e bloccare così il versamento a favore dell’assicurato, consapevole dell’ordine pretorile di bocco.

Il fatto di non aver messo in atto nulla per impedire il pagamento, benché a conoscenza dell’ordine del Pretore, configura a non averne dubbio una grave negligenza.

Nemmeno è difendibile l’argomentazione della convenuta laddove adduce che essendo ormai partito, il 16 giugno 1999, l’ordine di pagamento alla banca, non era materialmente e tecnicamente più possibile bloccare lo stesso al ricevimento, “il 24 giugno 1999”, dell’ordine di blocco del pretore, trattandosi di un ordine telematico che cumulava tutti i pagamenti di quel mese (doc. 16). A prescindere dal fatto che tale affermazione non è stata minimamente comprovata (segnatamente per esempio mediante una dichiarazione dell’istituto di credito coinvolto), la stessa sfugge ad una logica e normale comprensione, laddove a tutti pare evidente che il versamento sarebbe verosimilmente stato evitabile mediante un avviso di blocco inviato via Fax o con una telefonata. Come peraltro fatto notare dal precedente legale dell’attrice (scritto 31 agosto 1999 dell’avv. __________, doc. R11), l’ordine di pagamento dato alla Banca equivale ad un mandato che può, nei limiti del realizzabile – che parevano in concreto dati considerato come tra il ricevimento dell’ordine di bocco e il versamento effettivo siano trascorsi ben 7 giorni – essere revocato in ogni momento. Del resto la posta in gioco non era indifferente, considerato l’ordine formale comminato da un giudice. Inoltre, come già detto, tale allegazione pare già smentita dall’affermazione della stessa convenuta che ha più volte fatto valere che una semplice presa di contatto “personale” (ad esempio telefonica) sarebbe potuta bastare a bloccare il versamento della somma a __________.

Infine rasenta, nuovamente, la temerarietà la convenuta laddove adduce che il decreto superprovvisionale del pretore consistesse “unicamente” nell’ordine di “non svolgere alcuna operazione che intacchi l’avere d’uscita o qualsiasi altra possibile prestazione previdenziale del signor __________”, non costituendo tale contenuto “un’istanza di blocco”. Considerato come il decreto pretorile non contenesse espressamente un blocco del pagamento dell’avere di cassa pensioni a favore del marito, il versamento operato dalla cassa convenuta costituiva un’operazione corretta. Ora, che il versamento in contanti della prestazione d’uscita, ad un assicurato partente per l’estero, in un paese come la __________, costituisca un’operazione “intaccante l’avere d’uscita” del medesimo assicurato (e della di lui moglie) è cosa ovvia che non necessita di ulteriore approfondimento.

Né del resto, contrariamente a quanto sembra addirittura alludere la convenuta, non era sicuramente compito del Pretore di ordinare ulteriori provvedimenti cautelari a seguito dello scritto della “CV 1” datato 25 giugno 1999 e pervenuto alla Pretura il 30 giugno 1999 (con il quale era confermato il già avvenuto ordine di versamento dell’avere pensionistico al marito sulla base della richiesta munita di regolare consenso della moglie; doc. D), ritenuto in ogni modo che al ricevimento di questo scritto l’accredito era già stato eseguito. Men che meno, nulla più poteva mettere in atto l’attrice, alla quale la documentazione della cassa pensioni (segnatamente lo scritto datato 25 giugno 1999, doc D) è stata trasmessa soltanto unitamente alla decisione il 1° luglio 1999, con la quale il pretore ha respinto la domanda di adozione di misure cautelari, considerato come “dalla documentazione prodotta dalla CV 1 emerge che, con l’accordo della moglie (che ha firmato il relativo documento) l’avere pensionistico del marito gli è stato accreditato”(doc. D). Di fronte a tale decisione pretorile null’altro ha potuto l’attrice se non procedere immediatamente con la denuncia penale nei confronti del marito e, quindi, con la petizione 16 giugno 2000 (inc. __________), sostituita con la procedura di cui all’azione 18 dicembre 2000 (inc. __________) avverso la Cassa pensioni dell’ex marito.

Se ne deve concludere che, anche volendo - per pura ipotesi - ammettere che la convenuta, tralasciando i dovuti controlli da eseguire in merito all’autenticità della firma della moglie apposta sul formulario di richiesta di versamento in contanti del proprio assicurato, non abbia violato il suo dovere di diligenza, alla medesima sarebbe comunque imputabile una violazione negligente, costituita dal mancato rispetto del decreto pretorile che le faceva obbligo di tralasciare ogni disposizione sull’avere previdenziale del proprio assicurato.

Ciò significa che nella misura in cui il coniuge assicurato dispone (ancora) di averi pensionistici, tramite questi egli è tenuto a compensare l’altro coniuge in applicazione dell’art. 122 CC (consid 4.5:„Im vorliegenden Fall steht unbestrittenermassen fest, dass der frühere Ehemann der Beschwerdeführerin deren Unterschrift gefälscht hat.Des Weitern ist aufgrund der Akten erstellt, dass er über eine genügend hohe Austrittsleistung verfügt, um der Beschwerdeführerin unter Einschluss der unzulässigen Barauszahlung die Hälfte gestützt auf Art. 122 ZGB auszugleichen (Schreiben der "Zürich" Lebensversicherungs-Gesellschaft vom 8. März 2005). Die der Beschwerdeführerin unter Einschluss der unzulässigen Barauszahlung zustehende Hälfte der Austrittsleistung beträgt unbestrittenermassen Fr. 29'488.70 nebst Zins seit 26. Juni 2003. Entsprechend ist die Vorsorgeeinrichtung des geschiedenen Ehemannes zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 29'488.70 samt Zins seit der Ehescheidung zu bezahlen (dazu BGE 129 V 251; SVR 2005 BVG Nr. 1) (…)“; sottolineature della redattrice; sul punto vedi ancheSchwengeler, Vorsorgeausgleich bei Scheidung aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, in ZBJV 2010, pp. 77ss, p. 101;Meyer/Uttinger, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum BVG, 2005-2009 (Teil 2), in SZS 2010, pp. 230ss, p. 235; giova inoltre ricordare come in DTF 135 V 324 consid.5.2.2, in una fattispecie avente ad oggetto un prelievo per il finanziamento dell’abitazione ex art. 30c LPP, il TF ha precisato che se l'ex coniuge debitore del credito di compensazione ai sensi dell'art. 122 CC ha beneficiato di un prelievo anticipato – da computare ai fini della divisione – e se gli averi presso il suo

istituto previdenziale o di libero passaggio non sono sufficienti per coprire tale credito, l'istituto previdenziale può solo essere obbligato a trasferire gli averi a sua disposizione, spettando per il resto all'ex coniuge debitore versare la differenza).

Nel caso in esame, non disponendo __________ più di alcun avere pensionistico, non può di conseguenza essergli imputato, ai sensi della citata giurisprudenza, un obbligo di compensazione nei confronti dell’ex coniuge giusta l’art. 122 CC.

Quanto al fatto che il giudice del divorzio avrebbe condannato __________ a versare all’ex moglie fr. 27'007.80.- e che quindi, a mente della convenuta, sarebbe lui, e non la Cassa, il debitore di parte attrice, l’allegazione misconosce che il giudice del divorzio ha espressamente riservato l’esito della vertenza incoata nei confronti dell’ex cassa pensioni del marito. L’obbligo di versamento dell’ex marito verso la consorte è stato espressamente condizionato all’esito della vertenza in essere contro la Cassa pensioni, nel senso che lo stesso era direttamente condizionato al capitale che AT 1 avrebbe potuto ricevere dalla Cassa pensioni in caso di accoglimento della relativa causa (cfr. sopra al consid. 2.13). In effetti il Pretore ha espressamente affermato che:

L’esito della procedura tra AT 1 e la Cassa pensioni CV 1 non è quindi affatto stato riservato “solo a titolo prudenziale”, come intende far credere la convenuta (cfr. doc. XXXI pag. 3).

Ne discende che il TCA, dopo aver appurato la natura indebita del versamento in difetto del necessario consenso giusta l’art. 5 LFLP, considerato cioè come la prestazione di previdenza maturata dal marito durante il matrimonio gli sia stata versata in contanti senza il necessario consenso della moglie e, accertata l’imputabilità all’istituto assicurativo presso cui era depositato l’avere pensionistico dell’ex marito, di una violazione del dovere di diligenza, deve pure giudicare sulle conseguenze a livello della previdenza professionale di tale versamento difettoso. Tale apprezzamento porta inevitabilmente a concludere che avendo effettuato il versamento senza il necessario consenso della moglie, e questo in violazione dei propri doveri di diligenza, la Cassa convenuta non ha adempiuto validamente il proprio dovere contrattuale, considerato come il denaro versato in contanti all’ex marito dell’attrice non avrebbe dovuto uscire dal cerchio della previdenza e che in tal modo non ha adempiuto al proprio dovere verso il coniuge del proprio assicurato.

Di conseguenza, la convenuta non si è liberata dal proprio obbligo prestativo e resta quindi tenuta a fornire la prestazione d’uscita derivante dalla legge sul libero passaggio.

Ne discende quindi che la prestazione d’uscita accumulata dal marito durante il matrimonio, calcolata come se il versamento in contanti del 30 giugno 1999 non fosse effettivamente avvenuto, deve essere considerata ai fini della divisione ex art. 122 CC e 22 LFLP e, quindi, può e deve essere divisa tra i coniugi secondo l’art. 122 CC e 22 LFLP, ritenuto come il giudice del divorzio ha ritenuto a torto che una divisione in questo senso non fosse più possibile ritenendo di dover riconoscere “una pretesa muliebre” nei confronti del marito nell’ambito della liquidazione del regime matrimoniale (cfr. in tal senso anche in STF B 19/03 del 30 gennaio 2004, 9C_32/2007 del 30 aprile 2007).

Contrariamente a quanto concluso dal giudice del divorzio, al momento del divorzio nulla ostava quindi alla divisione della prestazione di libero passaggio del marito.

Tuttavia in questo sta – correttamente nel principio – la riserva stabilita dal Pretore, laddove ha riservato l’esito della vertenza “civile”, per rendere esecutiva la sentenza di divorzio nei confronti dell’istituto di previdenza, giacché era necessario l’accertamento della validità o meno del versamento effettuato in contanti dalla Cassa pensioni. Accertamento che è di esclusiva competenza non già, come detto, del giudice civile, ma di questo TCA.

Laddove la convenuta contesta che la causa incoata con petizione del 18 dicembre 2000 (inc. __________) possa avere valore interruttivo sulla pretesa condannatoria oggetto della presente causa, giacché in quella circostanza non si trattava di una domanda di pagamento introdotta verso l’istituto di previdenza, bensì di un’istanza intesa “solo” al deposito dell’avere pensionistico presso la Pretura, tale allegazione non può essere condivisa.

Bisogna in effetti ragionevolmente ritenere che l’allora causa civile avesse il medesimo oggetto della presente, ovvero la richiesta di pagamento all’attrice della sua quota sulla prestazione d’uscita del marito accumulata durante il matrimonio, pari alla metà dei fr. 54'015.05.- versati in contanti al marito il 30 giugno 1999, senza il consenso muliebre e sulla base di una violazione del proprio dovere di diligenza e controllo. La richiesta del deposito presso la pretura, anziché del pagamento alla creditrice direttamente, aveva la sua ragione di essere nel fatto che la causa di divorzio era a quell’epoca ancora pendente e quindi il giudice del divorzio non si era ancora pronunciato sulla divisione degli averi previdenziali e, quindi, sulla relativa chiave di ripartizione degli stessi. In effetti il petitum della petizione chiedeva che la Cassa pensioni versasse i fr. 54'015.05.-- pagati al marito sul conto della Pretura __________ ritenuto che “detto importo verrà utilizzato secondo le risultanze di cui alla sentenza alla causa di stato (inc. __________) introdotta con petizione del 5 agosto 1998 presso la Pretura __________ o qualsiasi altra che dovesse subentrare nella vertanza matromniale che contrappone AT 1 al martio __________”(doc. I inc. __________). Una volta pronunciatosi sul divorzio e, quindi, sulla divisione a metà dell’avere pensionistico, l’attrice, con l’istanza di modifica della richiesta di causa del 14 luglio 2005, ha in effetti pertinentemente chiesto la modifica del petitum di causa nel senso di chiedere la condanna della Cassa al versamento all’attrice della metà dell’avere versato illecitamente al marito (fr. 27'007.80) quale risarcimento e conformemente a quanto deciso dal pretore che si era nel frattempo pronunciato sul divorzio e sulle relative conseguenze accessorie (doc. S1). Trattasi a non averne dubbio della medesima pretesa e, meglio, della richiesta risarcitoria presentata da un coniuge verso l’istituto di previdenza dell’altro coniuge a dipendenza di un avvenuto indebito (giacché sprovvisto del necessario consenso della moglie e in violazione degli obblighi di controllo e diligenza che incombevano alla Cassa rispettivamente in mancato ossequio dell’ordine pretorile comminatole il 22 giugno 1999), pagamento dell’avere pensionistico dell’altro in pendenza di matrimonio.

Malgrado la formulazione del petitum nella precedente vertenza civile di cui all’inc. __________, non può essere ragionevolmente essere messo in discussione che quella lite così come la presente abbiano come fondamento la medesima pretesa. Del resto, nelle motivazioni della petizione del 18 dicembre 2000 appare chiara la volontà di AT 1 di ottenere il giusto risarcimento a dipendenza del versamento dell’avere previdenziale versato dalla convenuta al marito, ritenuto il danno che da tale addebito deriva considerate le sue pretese previdenziali (art. 122-124 CCS; cfr. in proposito anche le conclusioni presentate dal legale dell’attrice il 20 novembre 2012, doc. XXXVI inc. __________). La richiesta di deposito presso la Pretura era espressamente motivata dalla necessità di attendere l’evasione della vertenza di divorzio in essere fra le parti, ritenuto che l’importo in questione avrebbe quindi potuto venir “corrisposto in tutto o in parte in contanti all’attrice oppure potrà essere collocato su di una polizza di libero passaggio o ancora essere utilizzato per la creazione, segnatamente il ripristino, di un conto previdenziale”(doc. S2, petizione 18 dicembre 2000, consid. 8). Il fondamento giuridico della pretesa è in ogni modo lo stesso della presente lite, indipendentemente dal fatto che in quella sede, erroneamente, la pretesa sia stata ricondotta all’art. 41 CO.

La domanda di condanna della Pensionskasse CV 1 al versamento all’attrice dell’importo (o di parte di esso) previdenziale oggetto di versamento in contanti è quindi chiara e inconfutabile, indipendentemente dal fatto che il versamento dovesse avvenire prima nella via - effettivamente inconsueta - del deposito a favore dell’attrice presso la Pretura. In proposito l’attrice, sempre nella medesima petizione, ha in effetti precisato che “la presente azione è in stretta connessione con quella di natura matrimoniale dei coniugi AT 1 dalla quale la presente dipende, giacché la moglie fa valere delle precise e puntuali pretese di ordine previdenziale, quindi alimentare, segnatamente patrimoniale, nel contesto della liquidazione del regime matrimoniale”(consid. 9 della petizione 18 dicembre 2000, inc. __________).

Né del resto il fatto che l’attrice, in sede civile, abbia erroneamente fondato sull’art. 41ss CO - ciò che la renderebbe prescrivibile giusta l’art. 60 CO -, la propria pretesa muta alle predette conclusioni. È infatti un principio consolidato che non è determinante la vesta giuridica che la parte pretende di attribuire al proprio postulato, bensì l’effettiva e corretta natura giuridica  dello stesso determinata dal giudice.

In casu, come detto, la richiesta risarcitoria dell’attrice verso la Pensionskasse CV 1 soggiace agli art. 97segg CO, indipendentemente da come l’attrice l’abbia qualificata.

All’importo da dividere di fr. 54'015.05.-- vanno aggiunti gli interessi maturati sino alla data del divorzio. Ai fini della quantificazione della prestazione da dividere giusta gli art. 122 CC e 22 LFLP vanno infatti computati anche gli interessi maturati sino al momento della crescita in giudicato della sentenza di divorzio e calcolati secondo l'art. 12 OPP2. Solo in questo modo infatti – ritenuto che un versamento in contanti effettuato senza il consenso dell’altro coniuge lascia sussistere la pretesa di quest’ultimo fondata sull’art. 122 CC e quindi il versamento è da considerare siccome non avvenuto (DTF 133 V 210 consid. 4.4.) – la prestazione d'uscita da dividere ex art. 22 LFLP corrisponde alla prestazione che avrebbe maturato l’ex marito durante il matrimonio se non fosse avvenuto il prelevamento indebito (STCA 34.2004.6 del 9 settembre 2004 e ivi riferimenti alla giurisprudenza federale; in tal senso, cfr. anche le sentenza del Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, BV.2004.000018 del 28 ottobre 2004 e la sentenza del Obergericht des Kantons Schaffausen Nr. 62/2006/18 del 28 novembre 2008; cfr. anche STF B 58/01 del 7 gennaio 2004 e B 19/03 del 30 gennaio 2004).

Di conseguenza, la prestazione da dividersi secondo la chiave di ripartizione stabilita dal giudice del divorzio ammonta a fr. 64'516.20, importo corrispondente ai fr. 54'015.05.-- versati all'assicurato il 30 giugno 1999 aumentati degli interessi sino al 10 maggio 2004, data della crescita in giudicato della sentenza di divorzio (fr. 10'501.15), calcolati conformemente all'art. 12 OPP2 (per il calcolo cfr. www.gerichte-zh.ch), il credito a favore di AT 1 dovendo consequenzialmente essere cifrato in fr. 32'258.10.--.

In caso di mancato versamento nel termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato del presente giudizio, rispettivamente, in caso di ricorso al Tribunale federale, dalla pronuncia della relativa sentenza, saranno inoltre dovuti, sull'ammontare della prestazione d'uscita e relativi interessi compensativi di spettanza dell’attrice, interessi di mora giusta i combinati articoli 7 OLP e 12 OPP2 (DTF 129 V 257; STFA B 105/02 del 4 settembre 2003).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente                                                          Il segretario

Daniele Cattaneo                                                 Gianluca Menghetti