31.2023.22

Incarto n.31.2023.22

FS

Lugano

29 maggio 2024

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

Il vicepresidente

del Tribunale cantonale delle assicurazioni

Giudice Raffaele Guffi

con redattore:

Francesco Sciuchetti, cancelliere

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 7 dicembre 2023 di

RI 1

contro

la decisione su opposizione del 6 novembre 2023 emanata da

CO 1

in materia di art. 52 LAVS

in relazione alla ditta:  DT 1

chiamato in causa:      TERZ 1

ritenutoin fatto

RI 1 ha rivestito la carica di gerente con firma individuale dal 15 dicembre 2022 al 3 gennaio 2023 (date di pubblicazione nel FUSC, cfr. estratto RC informatizzato agli atti; doc. B incarto della Cassa).

consideratoin diritto

in ordine

nel merito

La giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:"stillschweigend", cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subìto in seguito per mancato pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio 2017 consid. 5.3.2 e 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).

In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15).Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il cpv. 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1. gennaio 2012, prevede che“se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”.

I soci gerenti e i gerenti di una Sagl rispondono dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di una società anonima. Pertanto nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS, il socio gerente (e il gerente) di una Sagl deve essere parificato ad un amministratore di una società anonima (DTF 126 V 238 = Pratique VSI 2000, pagg. 226-229; cfr. anche Pratique VSI 2002 pag. 177 segg.; STFA H 20/01 del 21 giugno 2001). Il suo comportamento nell’ambito della gestione va quindi valutato secondo gli stessi criteri applicati agli amministratori di questa società (STF 9C_788/ 2007 del 29 ottobre 2008; STFA H 95/04 dell’8 marzo 2005, H 337/01 del 23 gennaio 2003; STCA 31. 2011.6 dell’11 ottobre 2011 con riferimenti).

Il Tribunale federale delle assicurazioni (TFA, dal 1° gennaio 2007 Tribunale federale, TF) aveva riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi, concludendo che la prassi precedentemente adottata a proposito dell'art. 52 LAVS doveva essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).

Nella fattispecie in esame, con riferimento alla menzionata giurisprudenza, a seguito del rilascio degli ACB 2 gennaio 2023, i quali segnano l’insorgenza (e anche la conoscenza) del danno e quindi l’insolvenza della società, la Cassa ha rettamente chiesto in via sussidiaria a RI 1, già gerente con firma individuale della DT 1 (cfr. supra consid. 1.1.), il risarcimento ex art. 52 LAVS per i contributi paritetici non versati dalla società negli anni dal 2020 al 2022.

Secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).

Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RDAT II 1995 pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).

Nel caso in esame, la Cassa ha debitamente comprovato e documentato il danno da lei subito allegando alla decisione di risarcimento i conteggi determinanti per i contributi AVS/AI/IPG/AD e AF relativi agli anni dal 2020 al 2022 per complessivi fr.11’531.40 (cfr. conteggi allegati al doc. 1 dell’incarto della Cassa) poi ridotti a fr. 7'481.20 a seguito di una precedente errata quantificazione del danno e dei pagamenti nel frattempo intervenuti.

L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).

Inoltre – anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).

Conformemente alla giurisprudenza i soci gerenti e i gerenti di una Sagl rispondono dei danni causati dal non pagamento dei contributi sociali come gli organi di una società anonima. Pertanto nell'ambito della responsabilità ex art. 52 LAVS, il socio gerente e il gerente di una Sagl devono essere parificati ad un amministratore di una società anonima (DTF 126 V 238 = Pratique VSI 2000, pagg. 226-229; cfr. anche Pratique VSI 2002 pagg. 177seg; STFA H 20/01 del 21 giugno 2001). Il suo comportamento nell’ambito della gestione va quindi valutato secondo gli stessi criteri applicati agli amministratori di questa società (STF 9C_788/ 2007 del 29 ottobre 2008; STFA H 95/04 dell’8 marzo 2005, STFA H 337/01 del 23 gennaio 2003; STCA 31. 2011.6 dell’11 ottobre 2011 con riferimenti).

A tal riguardo ai sensi dell’art. 716a cpv. 1 cifra 5 CO ad ogni amministratore (e di conseguenza anche al gerente/socio gerente di una Sagl) spetta l’alta vigilanza sulle persone incaricate della gestione, in particolare per quanto concerne l’osservanza della legge, dello statuto, dei regolamenti e delle istruzioni.

L’amministratore (e nel caso della Sagl il gerente) deve, di principio, informarsi periodicamente dell’andamento dell’azienda ed in particolare sugli affari principali, richiedendo rapporti dettagliati, studiandoli attentamente, cercando di chiarire errori ed agendo per correggere irregolarità. Se, dalle informazioni raccolte, sorge il sospetto di una gestione scorretta o negligente da parte di chi ha ottenuto la delega gestionale, l’organo deve intervenire affinché le prescrizioni siano rispettate (STFA H 282/01 del 27 febbraio 2002 e del 25 luglio 1991 nella causa V.E.; DTF 114 V 219 = RCC 1989 pag. 116; cfr. anche STFA 29 agosto 1997 nella causa M.). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STFA H 171/02 del 2 dicembre 2003, STFA H 310/02 dell’11 novembre 2003, STFA H 33/03 dell’8 ottobre 2003 e STFA H 208/00 + H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, cit., RSA 1991, pag. 165). In caso contrario si finirebbe per legittimare la figura"dell'uomo di paglia"(STFA 365/01 del 15 aprile 2002 consid. 5, H 234/00 del 27 aprile 2001 consid. 5d). In tale contesto, nella sentenza inedita dell'8 novembre 1999 (H 160/99), il TFA ha rilevato in particolare che"scopo della norma(art. 716a cpv. 1 CO, n.d.r.)è di evidenziare che il mandato quale consigliere d'amministrazione non può essere inteso unicamente quale sinecura, ossia quale incombenza scarsamente impegnativa e di poca responsabilità."Secondo la nostra Massima istanza, i membri del CdA devono rassegnare le proprie dimissioni se, nonostante le sollecitazioni, i contributi paritetici rimangono impagati (STFA H 38/01 del 17 gennaio 2002, 21 dicembre 1993 nella causa M.T.S. e 15 dicembre 1993 nella causa N., tutte citate nella STCA del 18 novembre 2009 [31.2009.1, consid. 2.8, pag. 14] confermata dal TF con la STF 9C_29/2010 del 28 ottobre 2010). Nell’ipotesi in cui un organo societario non sia in grado di sottrarsi all’influsso di terzi, ne dovrà trarre la sola conclusione possibile, ossia inoltrare immediatamente le sue dimissioni (STF H/268/01 e STF H/269/01 del 5 giugno 2003).

Addirittura è da ritenere una negligenza grave anche la passività di amministratori di fatto esclusi dalla gestione della società, i quali sono tenuti ad un costante controllo della gestione. In tale contesto, anche il fatto che un amministratore non abbia competenza alcuna per quanto riguarda i pagamenti (STFA H 210/99 del 5 ottobre 2000; cfr. anche STCA 28 gennaio 2004 nella causa A.F., inc. 31.2003.18, consid. 2.10.2 e ivi riferimenti) o che non benefici di alcun diritto di firma (STFA 17 ottobre 1996 nella causa M.G.), non costituiscono in sé motivi liberatori o di discolpa. Nella STFA H 13/03 del 21 maggio 2003 l’Alta Corte ha ribadito che un amministratore non può liberarsi dalla propria responsabilità limitandosi a sostenere che non avrebbe mai partecipato alla gestione dell’impresa, che la sua partecipazione alla costituzione non era che di natura fiduciaria e che non avrebbe percepito alcuna remunerazione e rivestito un ruolo subalterno, un tale agire configurando già di per sé una grave negligenza. Del resto il fatto che altre persone abbiano esercitato il potere effettivo nell'ambito della società quali organi di fatto non scarica l'amministratore formale dalle sue responsabilità (STFA H 195/92 del 30 marzo 1993 e STCA 31.94.4 del 7 agosto 1996, consid. 2.9).

Secondo la giurisprudenza, incorrono inoltre in un agire approssimativo i nuovi amministratori che prima di assumere la carica non verificano nel dettaglio ogni aspetto economico, soprattutto per quanto attiene al pagamento dei contributi sociali. Un organo entrato a far parte del CdA può essere ritenuto responsabile del debito scaduto nel corso del periodo precedente alla sua entrata in funzione (STF 9C_841/2010 del 22 settembre 2011 consid. 4.3.). Se invece, al momento di assumere il mandato di amministratore, non viene data allo stesso la possibilità di verificare la contabilità e la situazione contributiva, esso non dovrebbe accettare tale mandato o perlomeno esigere immediatamente il pagamento dell’arretrato contributivo (STCA 31.2016.13 del 13 aprile 2017 con rinvii giurisprudenziali).

La passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).

Infatti, nell’istanza d’iscrizione al registro di commercio 15 luglio 2022, viene esplicitamente indicato come la medesima, firmata dal socio unico e presidente della gerenza __________, abbia valore di verbale dell’assemblea dei soci, ed RI 1 è nominato gerente con diritto di firma individuale (doc. A allegato alla decisione su opposizione 6 novembre 2023, agli atti dell’incarto della Cassa). Tale istanza è quindi stata sottoscritta dall’insorgente due volte, sia per accettazione della carica, sia in qualità di nuovo gerente. Ciò alla presenza dell’avv. __________ il quale ha poi attestato l’autenticità delle firme apposte. Pertanto, ricordato come l’amministratore di una società anonima (e, pertanto pure il gerente di una Sagl) sia responsabile del danno provocato alla Cassa ai sensi dell’art. 52 LAVS, a partire della sua entrata effettiva nella società - momento in cui egli può influenzarne la gestione - senza riguardo alla data d’iscrizione nel registro di commercio (DTF 123 V 172, consid. 3, STCA 31.2019.1 del 15 luglio 2019, consid. 2.8., STCA 31.2018.1 del 25 ottobre 2018 consid. 2.8.1.), poco importa che quest’ultima sia avvenuta solamente il 15 dicembre 2022. Ne discende che, con la nomina a gerente con firma individuale della DT 1 da parte dell’assembla dei soci, avvenuta il 15 luglio 2022,RI 1 ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano.L’insorgente, il quale è (o è stato) organo formale di altre cinque società, non poteva misconoscere (come ha tentato di sostenere in questa sede asserendo di non essere mai entrato nella gerenza della società) il significato della sottoscrizione davanti al notaio dell’istanza di modifica del registro di commercio avente valore di assemblea dei soci.

Pertanto RI 1 non poteva accontentarsi di un ruolo passivo. Ad egli, che peraltro non adduce né tantomeno prova i motivi per cui non avrebbe potuto adempiere ai suoi obblighi di incombeva l’obbligo di accertarsi preventivamente dello stato finanziario della società e di controllare e vigilare affinché i contributi (anche quelli arretrati, precedenti alla sua entrata in carica, cfr. infra consid. 2.5.2.) fossero effettivamente versati.Tale omissione costituisce una grave violazione del dovere di diligenza cui era tenuto quale organo societario.

Gli argomenti addotti dal ricorrente non possono pertanto esimerlo dalla sua colpa (STFA del 31 gennaio 2003 nella causa V., H 5/02, consid. 5.2, STCA del 24 marzo 2003 nella causa G., inc. 31.02.29, consid. 2.7.1). Come suesposto infatti, un gerente non può liberarsi dalla responsabilità ex art. 52 LAVS adducendo di non aver mai partecipato alla gestione della società, pretendendo quindi di aver svolto solo un ruolo subalterno, poiché ciò costituisce già un caso di negligenza grave (cfr. anche STFA del 21 maggio 2003 nella causa A, H 13/03, consid. 3.1).

Va anzitutto rilevato che, per quanto riguarda il periodo di carica, come visto, l’amministratore è responsabile dal momento della sua entrata effettiva nel consiglio di amministrazione, indipendentemente dalla data d’iscrizione a registro di commercio (DTF 123 V 172) sino al momento dell’estinzione effettiva del mandato (cfr.pro multisSTCA del 18 marzo 2019, inc. 31.2018.15 consid. 2.9 con riferimenti).

L’intervallo determinante è quindi quello compreso fra l’assunzione della carica, ovvero il 15 luglio 2022 – come risulta dall’istanza d’iscrizione al registro di commercio avente valore di verbale assembleare di nomina – ed (almeno) il 15 dicembre 2022, ovvero tenendo in considerazione quale data delle dimissioni effettive quella più favorevole all’insorgente (egli ha infatti indicato di essersi accorto dell’avvenuta iscrizione il 15 dicembre 2022, data della pubblicazione sul FUSC e di aver immediatamente dato le dimissioni; in particolare nell’istanza di cancellazione della sua iscrizione del 22 dicembre 2022, sottoscritto da TERZ 1 e __________ viene indicato come RI 1 avesse effettivamente dimissionato senza tuttavia indicare la data, cfr. doc. B dell’incarto della Cassa).

Egli è quindi rimasto in carica per oltre cinque mesi.

Il TFA ha precisato che per liberare l'amministratore che si dimette dopo pochi mesi dall'assunzione della carica, deve essere anche adempiuta la condizione secondo la quale prima del corto periodo di vuoto contributivo la società ha pagato regolarmente i contributi sociali (DTF 121 V 243; STFA H 134/02 del 30 gennaio 2003, consid. 3.1 e 3.2; H 295/01 del 20 agosto 2002, consid. 5; H 209/01 del 29 aprile 2002, consid. 4b).

Secondo la giurisprudenza del TFA, non può in ogni modo essere riconosciuto alcun motivo di giustificazione se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico, e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STFA del 27 giugno 1994 in re M.).

Nella fattispecie, la brevità del periodo di carica del ricorrente non può essere ritenuto motivo di giustificazione escludendo una responsabilità ex art. 52 LAVS, già solo per il fatto che, al momento dell'entrata in carica (15 luglio 2022), la società risultava in mora con il pagamento dei contributi sociali. In particolare risultavano già scoperti e precettati i conguagli per il 2020 ed il 2021 e risultavano parimenti scoperti gli acconti per il primo e per il secondo trimestre del 2022, mentre la successiva fattura differenziale per il periodo 1. gennaio – 30 giugno 2022, emessa il 15 giugno 2022, è stata pagata solo l’8 agosto 2023.

Già dal mese di settembre 2021 la Cassa aveva inoltre proceduto all’invio di diffide di pagamento e dal mese di ottobre 2021 aveva proceduto all’avvio di procedure esecutive che hanno portato all’irrecuperabilità dei contributi (cfr. supra consid. 1.2.).

Per quanto riguarda il periodo contributivo per il quale RI 1 deve essere considerato responsabile si osserva quanto segue.

Conformemente alla giurisprudenza federale, il nuovo amministratore ha il dovere di vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che sono dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte del CdA, poiché esiste in entrambi i casi un nesso di causalità adeguato tra il non agire dell'organo e il non pagamento dei contributi (SVR 1996 AHV Nr. 98, pag. 300-301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag. 269; cfr. anche Sentenza del Tribunale cantonale di Lucerna, LGVE 2020 III Nr. 1, consid. 3.2.2.).

Tuttavia, il nesso di causalità adeguato fra la violazione intenzionale o di grave negligenza ed il danno va negato qualora la società fosse già insolvente al momento dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora la società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvente (SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301). In queste condizioni quindi, i membri del consiglio di amministrazione non possono essere considerati responsabili per il danno verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo (STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 4; SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag. 269).

Seppure un nuovo organo, formale o di fatto, non può di principio essere reso responsabile per un comportamento scorretto antecedente alla sua entrata in funzione, esso deve comportarsi conformemente ai suoi obblighi di legge in relazione ai contributi paritetici non versati. Ciò significa che se il nuovo organo, al momento dell’entrata in funzione, omette di pagare i debiti già esistenti e non intraprende misure per il risanamento della società ma aumenta addirittura i debiti, esso non ha fatto ciò che è esigibile da una persona posta nelle medesime circostanze e non si può prevalere del fatto che il danno fosse già insorto prima della sua nomina. Ciò è segnatamente il caso in cui nonostante vi siano debiti pregressi, l’organo non ha tentato di ridurli almeno parzialmente, ad esempio tramite una convenzione di pagamento rateale con la cassa di compensazione (Bärtschi/Stohwasser, op. cit., pagg. 471, 472 e 481; STFA H 112/03 del 2 novembre 2004 consid. 3.5.1. con rinvii giurisprudenziali).

In una pronunzia del 2020 (STF 9C_538/2019 del 19 giugno 2020) il Tribunale federale si è determinato sul ricorso di un ex presidente del CdA di una società fallita che, in sintesi, declinava ogni responsabilità per i contributi paritetici insoluti asserendo che al momento della sua elezione nel CdA la società presentava già una situazione di eccedenza di debiti e di insolvenza, circostanza dalla quale il ricorrente ne desumeva l’interruzione del nesso di causalità adeguata. L’Alta Corte, ripercorrendo la giurisprudenza topica, ha precisato quanto segue (sottolineature del redattore):

" Vi è insolvenza se un debitore non ha onorato da molto tempo i propri obblighi finanziari. In un simile caso un creditore non può più sperare di essere pagato […]Si deve ammettere una situazione d’insolvenza se vi sono attestati di carenza beni, è stato dichiarato il fallimento o è stato concluso un concordato con cessione di beni. È riconosciuta un’insolvenza anche quando sono presentielementi che dimostrano la continua inadempienza verso i propri obblighi finanziari, come la costante mancanza di fondi per far fronte alle proprie obbligazioni scadute. Per contro, in caso di difficoltà finanziarie di corto termine, l’insolvenza non è ancora data; deve trattarsi infatti di una difficoltà durevole […].

Un’eccedenza di debiti è invece data quando i debiti della società non sono più coperti né al valore di esercizio né al valore di alienazione (art. 725 cpv. 2 seconda frase CO). […]L’eccedenza di debiti configura un indizio dell’insolvenzadella società.” (consid. 4.1. e 4.2.)

Nel caso in esame, nella decisione contestata la Cassa ha rilevato, senza essere smentita, di aver “(…) fatturato gli acconti per il 2022 sulla base di una somma annua dei salari di CHF 18'000. Per contro l’ammontare effettivo dei salari per l’anno 2022 è risultato essere di CHF 57'821.00. Ciò significa che l’ammontare dei salari effettivi per il 2022 è risultato essere dell’221.23% più alto rispetto alla somma utilizzata per il calcolo degli acconti”.

Confermata la responsabilità ex art. 52 LAVS dell’insorgente, il ricorso va accolto parzialmente, il danno a lui imputato essendosi ridotto dai fr. 11'531.40 a fr. 7'481.20 in seguito al ricalcolo dello stesso per il 2022 il quale è stato ridotto da 6'163.90 a 4'786.40, e del pagamento di fr. 2'672.70 nel frattempo intervenuto (supra consid. 1.6.).

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il vicepresidente                                           Il segretario di Camera

giudice Raffaele Guffi                                   Gianluca Menghetti