15.2021.115

Incarto n. 15.2021.115

Lugano

28 marzo 2022

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques, presidente

Walser e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sul ricorso 21 ottobre 2021 di

RI 1,

RI 2,

(patrocinati dall’avv. PA 1,)

contro

l’operato dell’Ufficio dei fallimenti, sede di Lugano, o meglio contro il provvedimento del 7 ottobre 2021 con cui ha rifiutato di trattare una pretesa dei ricorrenti come insinuazione tardiva nel fallimento n. __________/2016 aperto nei confronti della

PI 1,

procedura che interessa anche segnatamente i creditori:

PI 2,

(patrocinata dall’avv. PA 2,)

PI 3,

(patrocinata dall’avv. PA 3,)

ritenuto

in fatto: A. Nel fallimento aperto il 31 maggio 2016 nei confronti della PI 1 (e confermato da questa Camera con decisione del 26 luglio 2016 [inc. 14.2016.134]), il 18 agosto 2016 PI 4 ha insinuato all’Ufficio dei fallimenti (UF), sede di Lugano, due pretese di fr. 817'598.– e fr. 1'030'945.– oltre agli interessi del 5% dal 1° gennaio 2016 relative a mutui garantiti, il primo da tre cartelle ipotecarie ognuna di fr. 250'000.– gravanti in VI., IX. e X. grado la particella n. 5__________ RFD di __________, di proprietà della fallita, e il secondo da tre cartelle ipotecarie di fr. 250'000.– ciascuna gravanti lo stesso fondo in VII., VIII. e XI. grado, così come da due cartelle di fr. 130'000.– e fr. 200'000.– gravanti in III. e IV. rango il fondo n. 3__________ RFD __________, pure di proprietà della fallita.

B. Il 30 ottobre e il 27 novembre 2017 l’UF ha depositato l’elenco oneri riferito alla particella n. 3__________ (così come quelli relativi alle proprietà per piani [PPP] n. __________ e __________ della particella n. __________ RFD di __________). PI 4 vi è stato iscritto per la sua seconda pretesa di fr. 1'030'945.– in III. e IV. grado, preceduta dai crediti della PI 2 (in seguito: “PI 2”) iscritti per fr. 1'612'000.– in I. e II. rango.

C. Il 28 maggio 2018 PI 4 ha ceduto a RI 1 e a RI 2, in ragione di un mezzo ciascuno, le due pretese e le sei cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 5__________, senza però le due cartelle gravanti il fondo n. 3__________ RFD Locarno, al prezzo di fr. 500'000.– (oltre a ulteriori fr. 427'000.– in caso di aggiudicazione del fondo n. 5__________ a un prezzo tale da coprire l’intero credito ceduto). All’asta del giorno successivo, i cessionari si sono aggiudicati il fondo n. 5__________. Nel contempo hanno comunicato la cessione all’UF, chiedendo di essere considerati nell’elenco oneri e nella successiva ripartizione relativi a quel fondo quali nuovi creditori ipotecari subentrati a PI 4.

D. Il 5 giugno 2018 l’UF ha aggiudicato la particella n. 3__________ alla __________ per fr. 1'777'000.– e le PPP n. __________ e __________ alla PI 2”) per rispettivamente fr. 470'000.– e fr. 490'000.–.

E. Lo stato di ripartizione provvisorio del ricavato della vendita dei tre fondi, depositato il 9 aprile 2019, prevedeva l’intero soddisfacimento delle pretese della PI 2, creditrice di I. e II. rango su tutti e tre i fondi. L’eccedenza nelle tre aste, di fr. 589'158.55 complessivi, è stata ripartita tra i creditori ipotecari dei tre fondi in proporzione dei rispettivi ricavi. È stato in particolare assegnato un dividendo di fr. 15'948.30 alla PI 3 (in seguito: “PI 3”) con l’eccedenza di fr. 105'475.95 a favore della PPP __________. Le rimanenze, in totale di fr. 394'733.90, sono state attribuite ai creditori chirografari. In merito alla pretesa di fr. 1'030'945.– notificata da PI 4 ed esplicitamente menzionata come ceduta a RI 1 e RI 2, l’UF ha indicato che la garanzia ammontava a fr. 427'555.55, ma ha stabilito che nessun dividendo doveva essere versato ai cessionari con la seguente motivazione: “La notifica del credito viene modificata d’Ufficio in quanto il pegno non è stato inglobato nella cessione del credito. L’importo di fr. 427'555.55 derivante dalla garanzia del possesso dei titoli viene collocato nella terza classe della graduatoria” (doc. 4 accluso alle osservazioni del condominio PI 3).

F. Con decisione 15.2019.28 del 6 settembre 2019 la Camera ha parzialmente accolto un ricorso della PI 2, ordinando all’UF di assegnarle un dividendo supplementare di fr. 111'489.40 a saldo degli interessi decorrenti sulla sua pretesa dall’apertura del fallimento al giorno dell’asta (giusta l’art. 209 cpv. 2 LEF), di attribuire la rimanenza dell’eccedenza della realizzazione del fondo n. 3__________, pari a fr. 477'669.15, al conto degli attivi della fallita non gravati da pegno, di notificare a tutti i creditori (anche chirografari) la versione rettificata dello stato di riparto immobiliare e, una volta la nuova decisione passata in giudicato, chiedere ai creditori a beneficio di un pegno sulle PPP la restituzione dei dividendi versati loro per errore. Invertendo l’ordine delle operazioni indicato nel considerando 3.4, l’UF ha iniziato con chiedere la restituzione dei dividendi versati in troppo ai creditori a beneficio di un diritto di pegno sulle PPP e non ha ancora notificato il nuovo stato di ripartizione a tutti i creditori.

G. Con un accordo aggiuntivo del 1° marzo 2021, da integrare al contratto di cessione del 28 maggio 2018 “ad ogni buon fine”, PI 4 ha ceduto a RI 1 e a RI 2 anche le cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3__________.

H. Il 15 marzo 2021, i cessionari hanno inviato all’UF l’accordo aggiuntivo e chiesto di essere riconosciuti come creditori ipotecari nella procedura di fallimento per l’intero credito insinuato, e segnatamente nella realizzazione della particella n. 3__________. In risposta (del 23 marzo 2021), l’UE ha ricordato che la graduatoria e gli elenchi oneri erano passati in giudicato, sicché non era possibile modificarli. Richiamato l’art. 251 LEF, i cessionari hanno allora chiesto con scritto del 25 marzo che il loro credito fosse posto a beneficio della garanzia reale delle due cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3__________, postulando l’emanazione di una decisione formale impugnabile nel caso in cui l’UF non avesse aderito alla richiesta. Dopo un sollecito del 15 settembre 2021, l’UF ha precisato in uno scritto interlocutorio del 20 settembre di ritenere la propria deter-minazione del 23 marzo già come una decisione impugnabile, ma nondimeno ha chiesto ai cessionari di precisare l’importo scoperto rivendicato e il titolo di credito. Con risposta del 6 ottobre, essi hanno rilevato che se lo scritto 23 marzo fosse da considerare come una decisione, allora il loro scritto del 25 marzo avrebbe dovuto essere trattato come un ricorso. Hanno d’altronde quantificato l’importo della loro pretesa in fr. 330'000.– oltre agli interessi del 5% dal 31 maggio 2016, pari al valore nominale delle cartelle ipotecarie gravanti in III. e IV. rango la particella n. 3704. L’UF ha quindi ammesso l’insinuazione tardiva in III. classe con decisione del 7 ottobre 2021 e richiesto il pagamento di fr. 200.– a copertura delle spese causate dal nuovo deposito della graduatoria.

I. Con il ricorso in esame, del 21 ottobre 2021, RI 1 e RI 2 chiedono che la graduatoria e l’elenco oneri relativo alla particella n. 3__________ RFD di __________ siano modificati nel senso che la loro insinuazione tardiva della pretesa di fr. 330'000.–, oltre agli interessi del 5% dal 31 maggio 2016, sia iscritta come garantita dalle cartelle ipotecarie di fr. 130'000.– e fr. 200'000.– gravanti in III. e IV. rango detto fondo.

L. Con osservazioni del 15 novembre 2021, sia la PI 3 che la PI 2 hanno concluso per la reiezione del ricorso, protestate spese e ripetibili, mentre nelle sue del 9 febbraio 2022 l’UF si è rimesso al giudizio della Camera.

Considerato

in diritto: 1. Interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro dieci giorni dalla notifica, l’11 ottobre 2021, dell’atto impugnato, il ricorso è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF). A scanso di equivoci, va precisato che la risposta dell’UF del 23 marzo 2021 non può essere considerata quale decisione sulla richiesta d’insinuazione tardiva (ma semmai sulla richiesta di modifica dell’elenco oneri), formulata dai cessionari solo con lo scritto del 25 marzo (sopra ad H).

2. I ricorrenti ritengono dati i presupposti per un’insinuazione tardiva della loro pretesa tra i crediti garantiti da pegno (o meglio dalle due note cartelle ipotecarie) – e non in III. classe – sostenendo ch’essa ha un fondamento fattuale e giuridico diverso rispetto all’insinuazione originaria a seguito della sottoscrizione dell’accordo integrativo del 1° marzo 2021. Allegano di non aver potuto far va-lere la loro nuova rivendicazione prima di aver scoperto che per un errore le cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3__________ non erano state inserite nel contratto di cessione del 28 maggio 2021.

3. Per motivi di sicurezza del diritto e di garanzia di una procedura ordinata, un’insinuazione tardiva è ammissibile unicamente se si riferisce a una pretesa fatta valere per la prima volta e non se si prefigge di modificare una graduatoria diventata definitiva. Tale presupposto è adempiuto quando la nuova pretesa ha un fondamento fattuale o giuridico diverso da quella precedentemente insinuata o quando il creditore, che rivendica per una pretesa già insinuata in precedenza l’ammissione di un importo superiore o di un miglior rango, si fonda su fatti nuovi che non era in grado di far valere prima (sentenza della CEF 15.2010.91 del 13 settembre 2010 consid. 6). La decisione sull’ammissibilità di un’insinuazione tardiva rientra nella competenza delle autorità di vigilanza (DTF 108 III 81 consid. 4; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 11 ad art. 251 LEF).

3.1 Nella fattispecie, la pretesa vantata dai ricorrenti in realtà non ha nulla di nuovo. Risulta infatti già iscritta definitivamente nell’elenco oneri relativo al fondo n. 3__________, ancorché a nome di PI 4 (sopra ad B). La questione da risolvere non è pertanto quella dell’insinuazione, bensì dell’effetto nella ripartizione della cessione delle cartelle di III. e IV. grado avvenuta dopo che l’elenco oneri è diventato definitivo.

3.2 L’amministrazione del fallimento deve tenere conto d’ufficio di eventuali cessioni non litigiose di crediti iscritti nella graduatoria o in un elenco oneri allo stadio della ripartizione (Staehelin/Stojiljković, in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 8 ad art. 261 LEF) e non mediante una modifica della graduatoria o dell’elenco oneri (cfr. Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, 2001, n. 38 ad art. 250 LEF). È del resto quello che ha fatto l’UF con lo stato di ripartizione provvisorio del 9 aprile 2019, sostituendo PI 4 con RI 1 RI 2, ma collocandoli nella terza classe della graduatoria per la somma insinuata di fr. 427'555.55 “in quanto il pegno non è stato inglobato nella cessione del credito” (sopra ad E).

3.3 Lo stato di ripartizione provvisorio del 9 aprile 2019 e la decisione che lo riforma parzialmente emessa da questa Camera il 6 settembre 2019 (sopra ad F) risultano essere stati notificati direttamente solo a PI 4 e non ai cessionari qui ricorrenti. Essi ne sono tuttavia venuti a conoscenza “ad un certo punto” antecedente la cessione aggiuntiva del 1° marzo 2021, come risulta dal loro scritto del 25 marzo 2021, in cui danno atto di aver saputo che il loro credito residuo era stato inserito in terza classe della graduatoria, decisione che figura esplicitamente nello stato di riparto provvisorio (sopra ad E). Lo scritto in questione non può d’altronde essere considerato un ricorso contro lo stato di ripartizione provvisorio, già perché manca una dichiarazione di ricorso, RI 1 e RI 2 avendo invece esplicitamente scelto la via dell’insinuazione tardiva (art. 251 LEF). Neppure il ricorso in esame viene in loro soccorso, poiché se non viene impugnato con un ricorso all’autorità di vigilanza entro il termine di dieci giorni stabilito dall’art. 17 cpv. 2 LEF, lo stato di ripartizione passa in giudicato e non può più essere modificato, se non quando sia dato un motivo di modifica della graduatoria definitiva (Staehelin/Stojiljković, op. cit., n. 17 ad art. 263), in particolare in presenza di circostanze nuove che non potevano essere fatte valere prima ch’essa diventasse definitiva, ciò che vale anche per lo stato di riparto provvisorio (Staehelin/Stojiljković, op. cit., n. 13 ad art. 263).

3.4 I ricorrenti sostengono invero che la conclusione della cessione aggiuntiva delle cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3__________ costituisca un fatto nuovo che li legittima a insinuare (tardivamente) la pretesa d’iscrizione del credito ceduto nell’elenco oneri in III. e IV. grado. In realtà tentano così di aggirare una decisione definitiva. Ora, i princìpi di sicurezza del diritto e di garanzia di una procedura ordinata non possono tollerare che una pretesa già oggetto di una decisione definitiva possa essere riproposta da terzi che ne hanno successivamente ottenuto la cessione. Del resto, il privilegio conferito dalle cartelle ipotecarie non è nuovo. Esisteva già al momento del deposito dell’elenco oneri ed era già stato fatto valere da PI 4. La pretesa vantata dai cessionari non può dunque considerarsi insinuata per la prima volta nel fallimento il 15 marzo 2021 quando i ricorrenti hanno comunicato all’UF l’avvenuta cessione. La loro rivendicazione non ha un fondamento fattuale o giuridico diverso da quella precedentemente insinuata da PI 4. Ammetterla come insinuazione tardiva significherebbe modificare la graduatoria diventata definitiva, ciò che è escluso (sopra consid. 3).

3.5 Sia come sia, PI 4 non deteneva le cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3__________ in piena proprietà, bensì quale proprietario fiduciario a scopo di garanzia del mutuo di fr. 1'030'945 da lui notificato, ciò che lo obbligava a farne uso nella stretta misura necessaria al pagamento del credito causale contro la fallita (sentenza della CEF 14.2010.1 del 22 febbraio 2010 consid. 6 lett. c). Orbene, avendo ceduto il credito causale senza quelle garanzie fiduciarie, egli non aveva più alcun valido titolo per continuare a detenere le cartelle, le quali sono rimaste presso l’UF, ma per conto della fallita, senza quindi alcuna iscrizione nell’elenco oneri (art. 35 cpv. 1 lett. a RFF per analogia), in vista della loro cancellazione dopo il trapasso del fondo (art. 68 cpv. 1 lett a per il rinvio dell’art. 130 RFF). Con la cessione del credito causale, PI 4 ha pertanto perso il diritto di disporre delle cartelle, di modo che la cessione aggiuntiva del 1° marzo 2021 è inopponibile all’UF e ai creditori iscritti nella graduatoria e nell’elenco oneri. Ne segue che il ricorso, doppiamente infondato, va respinto.

4. Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

– avv.;

– avv.;

– avv. .

Comunicazione all’Ufficio fallimenti di Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, rispettivamente entro cinque giorni dalla notificazione nel caso in cui la decisione impugnata è stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria.