15.2017.82

Incarti n. 15.2017.82

15.2017.83

15.2017.107

Lugano

15 febbraio 2018

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La Camera di esecuzione e fallimenti

del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Jaques, presidente

Walser e Grisanti

vicecancelliere:

Cortese

statuendo sulle istanze di restituzione dei termini d’opposizione formulate, le due prime, il 24 ottobre 2017, e l’ultima l’11 dicembre 2017, da

RE 1

(già patrocinata dall’__________ PA 1, __________)

relative, la prima, alle esecuzioni n. __________ e __________ dell’Ufficio di esecuzione di Lugano promosse dalle società

PI 2, GB- __________

PI 3, GB- __________

(patrocinate dall’__________ RA 1, __________)

nei confronti della

PI 1, __________

(rappresentata dall’Ufficio dei fallimenti, Lugano, Viganello)

la seconda alle esecuzioni n. __________ e __________ dello stesso Ufficio inoltrate dalle due società procedenti già citate nei confronti della

PI 5, __________

(rappresentata dall’Ufficio dei fallimenti, Lugano, Viganello)

e la terza alle esecuzioni n. __________, __________ e __________ avviate sempre dalle società già menzionate e per quanto riguarda la seconda esecuzione dalla

PI 6,

GB- __________

(patrocinata dall’__________ RA 1 __________)

nei confronti della

PI 7, Lugano

(rappresentata dall’Ufficio dei fallimenti, Lugano, Viganello)

ritenuto

in fatto: A. Il 22 maggio 2017, la PI 2 (in seguito: “PI 2”) ha escusso la PI 1 (in seguito: “PI 1”) sulla scorta del precetto esecutivo n. 2397328 dell’Ufficio d’esecuzione (UE) di Lugano per l’incasso di fr. 54'770.40 oltre ad accessori. Lo stesso giorno, l’PI 3 (in seguito: “PI 3”) ha escusso a sua volta la PI 1 con precetto esecutivo n. __________ dello stesso UE per l’incasso di fr. 928'522.13 oltre ad accessori. L’escussa ha interposto opposizione a entrambe le esecuzioni il 31 maggio, salvo poi ritirarle il 16 giugno 2017. In base alla domanda di fallimento presentata dalla PI 3 il 7 agosto 2017, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha pronunciato il fallimento della PI 1 dal 22 settembre 2017 alle ore 10:00 (SO 2017.4076).

B. Sempre il 22 maggio 2017, la PI 2 ha escusso anche la PI 5 con precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano per l’incasso di fr. 52'438.50 oltre ad accessori, e così ha fatto altresì l’PI 3 con un’esecuzione (n. __________) promossa quel medesimo giorno per l’incasso di fr. 712'888.09. In entrambi i casi, l’escussa ha interposto opposizione il 31 maggio, salvo poi ritirarle il 16 giugno 2017. In base alla domanda di fallimento presentata dall’PI 3 l’8 agosto, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha pronunciato il fallimento della PI 5 dal 22 settembre 2017 alle ore 10:00 (SO 2017.4077).

C. Ancora il 22 maggio 2017, la PI 2 ha escusso pure la PI 7 con precetto esecutivo n. __________ dell’UE di Lugano per l’incasso di fr. 48'420.– oltre ad accessori, e così hanno fatto a loro volta lo stesso giorno la PI 6 (inseguito “PI 6”) con un’esecuzione (n. __________) volta all’incasso di fr. 60'800.– e l’PI 3 con un’esecuzione (n. __________) promossa il 30 maggio 2017 per l’incasso di fr. 26'831.65. In tutti e tre i casi, l’escussa ha interposto opposizione, salvo poi ritirarle il 16 giugno 2017. In base alla domanda di fallimento presentata dalla PI 6 il 7 novembre 2017, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha pronunciato il fallimento della PI 7 dal 1° dicembre 2017 alle ore 10:00 (SO 2017.5809).

D. Con due allegati separati del 24 ottobre 2017, RE 1 ha chiesto la restituzione del termine per interporre opposizione alle esecuzioni dirette contro la PI 1 (inc. 15.2017.82) e la PI 5 (inc. 15.2017.83), facendo valere di esserne l’azionista e l’amministratrice unica. La richiedente ha inoltre postulato il beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. Mediante atto dell’11 dicembre 2017, RE 1 ha esteso le sue richieste alle esecuzioni dirette contro la PI 7 (inc. 15.2017.107).

E. Con una memoria comune del 17 novembre 2017, la PI 2 e l’PI 3 si sono opposte all’istanza di restituzione dei termini di opposizione nelle procedure esecutive dirette nei confronti della PI 1, chiedendone in via preliminare la reiezione in ordine per mancanza di rappresentanza (e subordinatamente per mancanza di legittimazione), e nel merito la reiezione integrale, siccome “priva di oggetto”. Esse sono giunte alla stessa conclusione nella causa relativa alla PI 5 con una memoria comune sempre del 17 novembre 2017.

Nelle sue osservazioni del 24 e del 25 novembre 2017, in entrambe le cause l’UE si è rimesso al giudizio della Camera sulla questione della restituzione dei termini, ritenendo invece di aver agito correttamente per quanto riguarda le pratiche esecutive.

Da parte sua la PI 6 si è opposta all’istanza di restituzione riferita alla PI 7 con osservazioni del 28 dicembre 2017, pure chiedendone in via preliminare la reiezione in ordine per mancanza di rappresentanza e subordinatamente per mancanza di legittimazione, e nel merito la reiezione integrale, siccome “priva di oggetto”. Nelle sue osservazioni del 19 gennaio 2018, l’UE si è anche in questo caso rimesso al giudizio della Camera sulla questione della restituzione del termine, ritenendo invece di aver agito correttamente per quanto riguarda le pratiche esecutive.

In tutte e tre le cause, l’ufficio dei fallimenti di Lugano, interpellato come rappresentante delle società fallite, è rimasto silente.

F. La Camera ha acquisito d’ufficio dalla Pretura di Lugano gli incarti fallimentari relativi alla PI 1, all’PI 3 e alla PI 7, e dalla seconda Camera civile gli incarti relativi al blocco del registro di commercio relativo alle medesime società (inc. 12.2017-162-164).

G. Il 26 gennaio 2018, RE 1 ha comunicato alla Camera che la procedura penale avviata contro RA 4 dal Ministero pubblico di __________ era stata sospesa in seguito al decesso di quest’ultimo.

Considerato

in diritto: 1. Vertendo su domande analoghe fondate su un substrato fattuale e una motivazione giuridica comune, le tre procedure in oggetto possono essere congiunte (art. 5 cpv. 1 LPR e 51 LPamm), pur conservando la loro individualità nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.

2. La restituzione di un termine della LEF va chiesta all’autorità di vigilanza o all’autorità giudiziaria competente (art. 33 cpv. 4 LEF). Ove la domanda riguardi, come nel caso concreto, il termine di opposizione (art. 74 LEF), che non è un termine giudiziario, l’autorità competente è l’autorità di vigilanza cantonale, nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR). Sotto questo profilo le domande in esame sono ricevibili, mentre quelle indirizzate direttamente all’UE sono inammissibili.

3. In tutte e tre le istanze RE 1 allega di essere azionista unica della PI 1, della PI 5 e della PI 7 citando al riguardo un verbale d’interrogatorio dell’amministratore unico delle tre società, RA 4 (eseguito l’8 marzo 2017 dal Ministero pubblico di __________), e produce i verbali delle tre assemblee generali straordinarie degli azionisti tenutesi tutte il 5 maggio 2017, in cui essa ha revocato con effetto immediato i poteri di RA 4 e si è designata quale nuova amministratrice unica delle tre società. La richiedente spiega di non essere riuscita, tuttavia, a far iscrivere la modifica statutaria nel registro di commercio a causa di blocchi ottenuti in via supercautelare dall’ex marito, PI 4, che si pretende anche lui azionista unico delle medesime società. La controversia è tuttora pendente alla seconda Camera civile del Tribunale d’appello, adita dall’ex marito con tre appelli del 2 ottobre 2017 contro le decisioni con cui il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, ha respinto in via cautelare le istanze di blocco del registro di commercio riferite a possibili istanze d’iscrizione dell’ex moglie.

Ciò posto, RE 1 si duole di non avere ricevuto i precetti esecutivi notificati alle note società, poiché “tutte le parti coinvolte”, in particolare PI 4 e RA 4, sono venute meno ai loro obblighi, omettendo di trasmetterle gli atti in questione. Per evitare che le procedure civili in atto e quella penale per fallimento fraudolento ch’essa si appresta a inoltrare diventino inutili, l’istante postula il blocco delle procedure di fallimento, la notifica dei precetti esecutivi nelle proprie mani e la restituzione del termine d’opposizione. Dichiara d’altronde d’interporre anticipatamente opposizione agli stessi, poiché le società escutenti, a suo dire, appartengono all’ex marito, il quale se ne serve per impossessarsi dei beni delle tre società fallite e danneggiare l’ex moglie.

4. Secondo l’art. 33 cpv. 4 LEF la restituzione di un termine della LEF è subordinata alla condizione che il richiedente sia stato impedito ad agire entro il termine stabilito da un ostacolo non imputabile a sua colpa. L’istanza dev’essere scritta e motivata e dev’essere inoltrata entro il medesimo termine dalla cessazione dell’impedimento presso l’autorità competente compiendo l’atto omesso (art. 33 cpv. 4, 2° periodo LEF; Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 14 ad art. 33 LEF; Erard in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 25 ad art. 33 LEF). Per dottrina e costante giurisprudenza l’istanza di restituzione di un termine può essere accolta se l’omissione dell’atto è dovuta a impossibilità oggettiva, a causa di forza maggiore, a impossibilità personale non causata da colpa dell’escusso o a un motivo di ritardo scusabile indipendente dalla sua volontà (Nordmann, op. cit., n. 9-10 ad art. 33 e i riferimenti ivi citati; sentenze della CEF 15.2015.81 del 6 ottobre 2014 consid. 4; 15.2016.70 del 6 settembre 2016 consid. 1.1).

5. Il termine d’opposizione è di dieci giorni dalla notificazione del precetto esecutivo (art. 74 cpv. 1 LEF). L’istanza di restituzione di questo termine dev’essere inoltrata entro il medesimo lasso di tempo dalla cessazione dell’impedimento. Nei casi in esame, la richiedente sostiene di non avere colpa nel fatto che i precetti esecutivi non le sono ancora stati notificati e che il termine d’opposizione non ha iniziato a decorrere dal momento che non conosce ancora dettagliatamente le pretese. Sennonché in virtù del principio della buona fede, il debitore è tenuto a informarsi sul contenuto del precetto esecutivo non appena ne può sospettare l’esistenza, pena il rischio di vedersi dichiarata tardiva la sua successiva opposizione (Anouk Neuenschwander, Opposition au commandement de payer tardive ou non enregistrée à l’office des poursuites: Demande de restitution du délai ou plainte LP ?, in BlSchK 2017, pag. 181, con una citazione della sentenza del Tribunale federale 7B.233/2004 del 24 dicembre 2004 consid. 1.1 relativa al termine di ricorso).

5.1 Orbene, RE 1 è a conoscenza del fallimento della PI 1 e della PI 5 almeno dal 5 ottobre 2017, come risulta dallo scritto di stessa data con cui essa chiede al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, il motivo per cui le istanze di fallimento non le sono state comunicate malgrado la sua memoria difensiva, inoltrata il 10 maggio 2017 alla sezione 1, fosse stata tramessa a tutte le sezioni della Pretura (v. SO.2017.4076). Anche tenuto conto di un lasso di tempo di due a tre giorni per informarsi presso l’UE, le richieste di restituzione del termine d’opposizione del 24 ottobre 2017 sono tardive.

5.2 La terza richiesta relativa alla PI 7, dell’11 dicembre 2017, pare invece tempestiva, l’istante avendo apparentemente saputo dell’esistenza delle esecuzioni dirette contro la società solo l’8 dicembre nel ricevere la comunicazione dell’Ufficio del registro di commercio del 4 dicembre 2017, trasmessale dalla seconda Camera civile (scritto 11 dicembre 2017 di RE 1 al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, contenuto nell’incarto fallimentare SO.2017.5809). Ci si potrebbe invero interrogare se essa non avrebbe dovuto controllare la situazione esecutiva della società quando è venuta a conoscenza del fallimento delle altre due. L’interrogativo può però essere lasciato senza risposta perché, come risulta dai successivi considerandi, le richieste sono ad ogni modo infondate.

6. Se l’esecuzione è diretta contro una società anonima, la notificazione del precetto esecutivo si fa ai suoi rappresentanti, ovvero a qualunque membro del consiglio d’amministrazione o della direzione, come pure a qualunque direttore o procuratore (art. 65 cpv. 1 n. 1 LEF). Queste persone sono abilitate a interporre opposizione per conto della società (art. 718 CO). Tale facoltà non è invece riconosciuta all’azionista unico (cfr. DTF 88 III 35 consid. 2/b; sentenza del Tribunale federale 7B.166/2000 consid. 1/b). Infatti, solo i rappresentanti iscritti in tale qualità nel registro di commercio possono ricevere atti esecutivi fino a quando il loro potere di firma non sia cancellato dal registro (Angst in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 6 ad art. 65 LEF), fatti salvi i casi in cui la società ha designato un altro suo rappresentante (come un avvocato) espressamente abilitato a ricevere atti esecutivi per conto suo e tal circostanza è stata portata a conoscenza dell’ufficio d’esecuzione (sentenza della CEF 15.2017.2 del 26 aprile 2017 con i riferimenti citati).

6.1 Nei casi in esame, di conseguenza, anche se fosse provato (in particolare con la produzione delle azioni) che la richiedente è azionista unica delle tre società, essa non avrebbe comunque il diritto di ricevere i precetti esecutivi emessi nei loro confronti né d’interporvi opposizione. Nulla cambiano al riguardo le delibere assembleari del 5 maggio 2017, con cui l’istante ha revocato con effetto immediato i poteri di RA 4 e si è designata quale nuova amministratrice unica delle tre società, giacché è pacifico che tali modifiche non sono ancora state iscritte nel registro di commercio.

Ora, se è vero che iscrizioni del genere non hanno effetto costitutivo (DTF 96 II 442 consid. 2; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, n. 50 ad § 16; Watter in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5a ed. 2016, n. 2 ad art. 720 CO), nondimeno come tutte le circostanze di fatto di cui è prescritta l’iscrizione (art. 720, 937 e 928b cpv. 1 CO, 27 ORC) la revoca di un diritto di firma esistente come l’iscrizione di uno nuovo che non siano state iscritte possono essere opposte ai terzi solo qualora sia provato che questi ne avevano conoscenza (cosiddetto principio di pubblicità negativa del registro di commercio, art. 932 cpv. 2 CO; Watter, op. cit., n. 25 e 27 ad art. 718; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., n. 53 ad § 16; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 9a ed. 2004, n. 72 ad § 6). Ne consegue che è valida la notificazione di un precetto esecutivo all’organo dimissionario della società escussa se il suo diritto di firma non è stato cancellato dal registro di commercio e l’ufficio d’esecuzione non ne è stato informato (sentenza dell’Obergericht zurighese, ZR 1973, 155).

6.2 Per quanto attiene ai casi in rassegna, RE 1 non ha dimostrato (e neppure allegato) che l’UE di Lugano sapesse del cambiamento di amministratore unico. Tutti gli atti esecutivi fino al fallimento sono quindi stati notificati regolarmente all’amministratore iscritto a registro di commercio. Non avendo allora (e neppure ora) legittimazione a ricevere quegli atti, l’istante non può chiedere la restituzione di un termine per formulare una dichiarazione di volontà che non era (e non è) legittimata a fare. A ben vedere, le manca persino la legittimazione a presentare le istanze in questione, così che anche la terza domanda si avvera irricevibile.

6.3 Che poi le società escutenti sapessero della revoca dei poteri di RA 4 o che addirittura fossero rappresentate da quest’ultimo (originando un caso di doppia rappresentanza suscettibile d’invalidare la notifica, v. sentenza della CEF 15.2013. 93 del 4 novembre 2013, RtiD 2014 II 880 n. 46c; BlSchK 1990, 235) non è stato dimostrato dall’istante né è manifesto. Non si disconosce che il decorso atipico delle procedure esecutive (ritiro delle opposizioni e comparizione all’udienza del rappresentante delle società escusse al solo fine di rinunciare a opporsi al fallimento) e il fatto che PI 4 abbia rappresentato in passato l’PI 3, la PI 6 (Europe) Ltd e il __________ Trust (cui le società escutenti si riferiscono nelle loro osservazioni all’istanza relativa alla PI 1, pag. 7), ciò che si evince da una sentenza di questa Camera (n. 14.1999.80 del 10 aprile 2000, consid. 3.6/a), potrebbero indiziare l’esistenza di dubbi trasferimenti di attivi, come quelli denunciati dall’ex moglie. Fatto sta, in ogni caso, che in base alla documentazione agli atti un accordo abusivo tra società escutenti e società escusse non può dirsi manifesto (nel senso dell’art. 2 cpv. 2 CC), di modo che non giustifica l’annullamento delle esecuzioni e dei fallimenti. All’istante rimane comunque la possibilità di contestare i crediti a suo dire inesistenti nelle procedure fallimentari, impugnando se del caso le graduatorie in cui verrebbero iscritti, in modo da poter ottenere la revoca dei fallimenti (art. 195 LEF).

7. Per sovrabbondanza, difetta anche in concreto il presupposto dell’ostacolo non imputabile a colpa di chi chiede la restituzione del termine. In effetti, RE 1 avrebbe potuto e dovuto informare l’UE in merito alla controversia relativa ai poteri di rappresentanza delle società ora fallite o chiedere in via cautelare la nomina di un commissario (nel senso dell’art. 731b cpv. 1 n. 2 CO) incaricato di gestire le società durante le cause. Per tacere del fatto ch’essa era da tempo a conoscenza del rischio che ora denuncia, ovvero almeno dal 2013, siccome già nelle procedure giunte al (primo) fallimento della PI 1 e della PI 5, poi revocate il 4 marzo 2016 in virtù dell’art. 195 LEF, l’istante ne aveva chiesto la sospensione facendo valere una manovra truffaldina di PI 4 volta, con la complicità di RA 4, a trasferire gli attivi di quelle società all’PI 3 attraverso un giro di servizi e crediti finti (scritto del 26 febbraio 2013 nell’inc. SO.2012.4853). Anche nel merito, quindi, le istanze sarebbero da respingere.

8. Per prassi non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità, poiché la Camera interviene in veste di autorità di vigilanza (art. 33 cpv. 4 LEF), ciò che giustifica l’applicazione per analogia delle norme relative alla procedura di ricorso (art. 20a cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]; in tal senso: Flavio Cometta, nota in BlSchK 2000, pag. 30) piuttosto che quelle riferite alle procedure giudiziarie sommarie (art. 48 OTLEF), come invece preconizzato dalla giurisprudenza di alcuni cantoni (Basilea-Campagna: BlSchK 2000 pag. 29; Appenzello esterno: AR GVP 27/2015 n. 3665; Friborgo, sentenza del Tribunale cantonale n. 105 2014 120 del 20 novembre 2014) e dalla dottrina, pur senza particolare motivazione (Baeriswyl/ Milani/Schmid in: Kren-Kostkiewicz/Vock, Kommentar SchKG, 2017, n. 42 ad art. 33 LEF; Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5a ed. 2012, n. 445; Nordmann, op. cit., n. 16 ad art. 33 LEF; Erard in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 30 ad art. 33 LEF). Non appare neppure legittimo prelevare la tassa per le operazioni non espressamente previste nella OTLEF (art. 1 cpv. 2), come praticato nel Cantone San Gallo (BlSchK 2013 pag. 26). All’autorità di vigilanza è infatti data la competenza di statuire al posto dell’ufficio d’esecuzione su un atto della parte richiedente – l’opposizione tardiva – sul quale l’ufficio decide normalmente (ossia all’infuori dell’ipotesi dell’art. 33 cpv. 4 LEF) gratuitamente (cfr. art. 74 cpv. 3 LEF).

9. La legge cantonale sull’assistenza giudiziaria e sul patrocinio d’ufficio (LAG, RL 3.1.17) si applica a tutti i procedimenti davanti ad autorità giudiziarie e amministrative cantonali (art. 1 cpv. 1 LAG), compresa l’autorità di vigilanza (in seguito all’abrogazione dell’art. 15a LPR). Dal primo gennaio 2011, i presupposti per la concessione dell’assistenza giudiziaria sono definiti dal Codice di procedura civile (art. 13 LAG). Giusta l’art. 117 CPC, ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari e la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo. L’istanza di gratuito patrocinio è decisa in procedura sommaria (art. 119 cpv. 3 CPC).

Poiché tardive, le due prime istanze di restituzione del termine d’opposizione erano d’acchito prive di probabilità di successo. Le relative domande di gratuito patrocinio vanno pertanto respinte (art. 117 lett. b CPC) senza che sia necessario esaminare se l’istante è indigente (art. 117 lett. a CPC) e se il ricorso a un avvocato era necessario (art. 118 cpv. 1 lett. c CPC). La terza domanda risulta invece senza oggetto, dal momento che la procedura è gratuita e che RE 1 è riuscita a presentare l’istanza senza l’ausilio di un avvocato. La decisione odierna, ad ogni modo, non pregiudica l’esito delle domande di assistenza giudiziaria inoltrate in altre cause o sedi.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. L’istanza di restituzione del termine relativa alla PI 1 (inc. 15.2017.82) è irricevibile. La domanda di gratuito patrocinio è respinta.

2. L’istanza di restituzione del termine relativa alla PI 6 (inc. 15.2017.83) è irricevibile. La domanda di gratuito patrocinio è respinta.

3. L’istanza di restituzione del termine relativa alla PI 7 (inc. 15.2017.107) è irricevibile. La domanda di gratuito patrocinio è senza oggetto.

4. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

5. Notificazione a:

–;

–;

–.

Comunicazione all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.