15.1997.00115

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.09.1997 15.1997.00115

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 15.97.00115 Lugano 2 settembre 1997 /MR/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza composta dei giudici: Cometta, presidente, Pellegrini e Zali segretario: Roveri, vicecancelliere statuendo sul reclamo (recte: ricorso) 25 luglio 1997 __________ contro l’operato dell’Ufficio di esecuzione del Distretto di Lugano nelle esecuzioni n. __________, __________, __________ e __________ in via di realizzazione di un pegno immobiliare promosse da __________ nei confronti di __________ e meglio contro l’aggiudicazione del fondo particella n. __________ RFP __________ di cui all’incanto del 17 giugno 1997; richiamata l’ordinanza 28 luglio 1997 con la quale il presidente di questa Camera non ha concesso al gravame effetto sospensivo; viste le osservazioni 21 agosto 1997 della __________ e le osservazioni 28 luglio 1997 e 25 agosto 1997 dell’Ufficio di esecuzione di Lugano; esaminati atti e documenti; ritenuto in fatto A. Nell’ambito delle esecuzioni in via di realizzazione del pegno immobiliare n. __________, __________, __________ e __________, promosse contro __________, già in __________ ora in __________, dalla __________ __________ quest’ultima con domande di vendita 31 ottobre 1996 ha chiesto la realizzazione del fondo part.

n. __________ RFP __________ di proprietà dell’escusso. B. Con avviso d’incanto unico 3 marzo 1997, ____________agli interessati, tra cui __________ quale beneficiaria di un diritto di abitazione sul fondo, l’UE ha fissato per il 17 giugno 1997 la data dell’incanto e al 28 marzo 1997 il termine  per le insinuazioni di oneri fondiari, e indicato che le condizioni d’asta sarebbero state visibili a partire dal 26 maggio 1997 e per dieci giorni consecutivi. Nello stesso avviso d’incanto 3 marzo 1997 è pure indicato in fr. 568’625.-- il valore complessivo di stima peritale del fondo con l’osservazione secondo cui “considerando l’onere di abitazione iscritto si ha una diminuzione del valore di stima a fr.195’785.--”. C. Con scritto 10 marzo 1997 __________ ha insinuato “la servitù iscritta sulla particella n. __________ sub A nel Comune di __________ “ a suo favore “in data 14 luglio 1986”. D. Il 10 aprile 1997 è stato notificato l’elenco oneri riferito alla part. n. __________ RFP di __________ a tutti gli interessati, in particolare anche a __________. Ad elenco oneri figurano in particolare le seguenti iscrizioni:

-  sub “A. Crediti garantiti da pegno immobiliare - Ipoteche convenzionali, n. 3”, a favore della __________, ipoteche per complessivi fr. 551’080.-- iscritte a registro fondiario

a)  in primo rango con dg. __________ del 27 aprile 1955 (ipoteca di nominali fr. 19’140.--)

b)  in secondo rango con dg. __________ del 20 settembre 1968 (ipoteca di nominali fr. 10’000.--)

c)   in terzo rango con dg. ____________________ del 10 settembre 1985 (ipoteca di nominali fr. 41’000.--)

d)  in quarto rango con dg. ____________________ del 17 ottobre 1986 (ipoteca di nominali fr. 220’050)

e)  in quinto rango con dg. __________ del 9 settembre 1988 (ipoteca di nominali fr. 60’000.--)

f)    in sesto rango con dg. __________ del 9 settembre 1988 (ipoteca di nominali fr. 40’000.--)

g)  in settimo rango con dg. __________ del 20 luglio 1994 (ipoteca di nominali fr. 77’810.--)

h)   in ottavo rango con dg. __________ del 20 luglio 1994 (ipoteca di nominali fr. 52’000.--) Nel medesimo elenco oneri risulta inoltre iscritto sub “B. Altri oneri”: “1.    ISCRIZIONE Nro. __________ del 30 luglio 1986 Titolo : scioglimento di comunione ereditaria + diritto di abitazione istanza del 28.07.1986 del sig__________ Servitù: diritto di abitazione vita natural durante a favore di __________ sulla part. __________ sub a) di proprietà __________, 2. (omissis)

3.     OSSERVAZIONI: Il diritto d’abitazione a favore __________ iscritto il 30.07.1986, è postergato alle seguenti ipoteche: M.I: di fr. 220’050.-- (dg __________ del 17.10.1986) M.I. di fr. 60’000.-- (dg. __________ del 09.09.1988) M.I. di fr. 40’000.-- (dg. __________ del 09.09.1988)”. L’elenco oneri 10 aprile 1997 non è stato impugnato. E. Con scritto 11 aprile 1997 la __________ ha chiesto la messa all’incanto con doppio turno d’asta ex art. 142 LEF con riferimento esplicito anche al diritto di abitazione a favore di __________ e che l’UE ne ha dato comunicazione all’interessata con scritto raccomandato 14 aprile 1997. F. L’UE ha inserito nelle condizioni d’asta, depositate presso lo stesso ufficio il 26 maggio 1996 così come indicato nell’avviso d’incanto 3 marzo 1997, un punto 16 del seguente tenore: “Il fondo viene realizzato mediante DOPPIO TURNO D’ASTA, in applicazione dei dispositivi dell’art. 142 LEF, per la cancellazione delle seguenti servitù: 1. DIRITTO DI ABITAZIONE vita natural durante a favore __________ __________, (Iscr.30 luglio 1986 - Dg. __________/10). 2. (omissis) ”. G. Il 17 giugno 1997 ha avuto luogo l’incanto con l’aggiudicazione del fondo alla __________ al secondo turno (fondo non gravato dal diritto di abitazione a favore di __________) per fr. 400’000.--, dopo che nessun offerente si è manifestato al primo turno (fondo gravato dal diritto di abitazione). H. Con scritto 2 luglio 1997 __________ ha contestato siffatta procedura, in particolare in merito alla cancellazione del suo diritto di abitazione, affermando di non aver “mai dato nessun consenso di procedere in tal senso, né di accettare delle postergazioni del diritto di abitazione rispetto a nuove ipoteche a registro fondiario”. I. Dopo uno scambio di corrispondenza, in cui __________ ha chiesto l’assegnazione di un termine “per la contestazione dell’aggiudicazione, nonché della procedura assunta nella fattispecie”, l’UE, con scritto 16 luglio 1997, ha in sostanza ribadito la correttezza del proprio operato. Lo stesso giorno l’UE ha presentato all’Ufficio dei registri competente domanda d’iscrizione del trapasso della proprietà del fondo a favore della __________, con contestuale domanda di cancellazione del diritto di abitazione a favore di __________ (cfr. domanda di trapasso, primo foglio, verso). J. Con ricorso 25 luglio 1997 __________ chiede l’annullamento dell’aggiudicazione 17 giugno 1997 del fondo part. n. __________ RFP __________, con la protesta di spese e ripetibili, atteso in sostanza che:

-     “contrariamente a quanto indicato dall’Ufficio esecuzione e fallimenti le ipoteche esistenti su detto mappale non erano anteriori alla iscrizione del diritto di abitazione ma bensì successive, ragione per cui non può (...) essere annullato il diritto di abitazione esistente e iscritto a Registro Fondiario”;

-     __________ non avrebbe sottoscritto alcuna dichiarazione di postergazione delle ipoteche rispetto al diritto di abitazione, né vi sarebbe alcuna “firma legale o/e autenticata al proposito”;

-     nell’ambito dell’aggiudicazione alla __________ non sarebbe inoltre stato considerato il valore del diritto di abitazione di almeno fr. 200’000.--, importo che le dovrebbe essere in ogni caso riconosciuto. K. Delle osservazioni delle altre parti interessate si dirà se necessario in seguito. Considerando in diritto: 1. Per l’art. 17 LEF a ogni parte interessata al procedimento esecutivo è data facoltà di ricorso all’autorità cantonale di vigilanza contro provvedimenti degli organi di esecuzione per violazione di una norma di diritto, per errore di apprezzamento oppure per denegata o ritardata giustizia. Giusta l’art. 17 cpv.2 LEF il ricorso deve essere presentato entro il termine di dieci giorni - cinque nell’esecuzione in via cambiaria - dal momento in cui il ricorrente ha notizia del provvedimento che intende impugnare. Restano riservati i casi di denegata o ritardata giustizia, per i quali la via del ricorso è aperta in ogni tempo (art. 17 cpv.3 LEF), così come i casi di nullità ex tunc del provvedimento, che devono essere constatati d’ufficio dall’autorità di vigilanza (art. 22 LEF). a) Nel caso in esame con il gravame la ricorrente chiede l’annullamento dell’aggiudicazione 17 giugno 1997, contestando in particolare la messa all’incanto del fondo con doppio turno d’asta e la conseguente cancellazione del diritto di abitazione a suo favore. Ora la decisione di procedere al doppio turno d’asta, con e senza l’aggravio del diritto di abitazione, è stata presa dall’UE in accoglimento della corrispondente istanza 11 aprile 1997 della __________, comunicata alla ricorrente mediante scritto raccomandato 14 aprile 1997. Non solo, ma siffatto modo di procedere è stato inserito esplicitamente anche nelle condizioni d’asta, sub punto 16, depositate il 26 maggio 1997 e consultabili dal pubblico per dieci giorni consecutivi, così come indicato nell’avviso d’incanto unico 3 marzo 1997. Il ricorso di __________ presentato soltanto il 25 luglio 1997, si rivela pertanto irrimediabilmente tardivo, sia se riferito alla decisione di messa all’incanto con doppio turno d’asta, che se riferito all’atto di aggiudicazione, atteso che lo scritto 16 luglio 1997 dell’UE indirizzato alla ricorrente altro non è che conferma della correttezza del proprio operato, rimasto fino a quel momento incontestato. Il ricorso di __________ va pertanto dichiarato irricevibile per tardività, ritenuto che - come si vedrà qui appresso - non solo non ricorrono motivi di nullità assoluta, ma abbondanzialmente il gravame si rivela manifestamente infondato anche nel merito e al limite del temerario. 2. Nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare la realizzazione si opera secondo le disposizioni - nel tenore in vigore dal 1° gennaio 1997 e valido per i procedimenti in corso in quanto con essi compatibile (cfr. art. 2 cpv. 1 Disp. finali della modificazione del 16 dicembre 1994 della LEF) - degli art. da 122 a 143 LEF (per il rinvio dell’art. 156 cpv. 1 primo periodo LEF) rispettivamente degli art. da 85 a 121 ORF. a) Per l’art. 142 cpv. 1 LEF, se un fondo è stato gravato da una servitù, da un onere fondiario o da un diritto personale annotato senza il consenso del creditore pignoratizio anteriore e se la precedenza del diritto di pegno risulti dall’elenco oneri, il creditore pignoratizio può pretendere, entro dieci giorni dalla notificazione dell’elenco oneri, che il fondo sia messo agli incanti con o senza questo aggravio. Se il prezzo offerto per il fondo con il nuovo aggravio non basta per soddisfare il creditore e se la realizzazione senza l’aggravio permette di ottenere un prezzo maggiore, il creditore può domandarne la cancellazione dal registro fondiario (art. 142 cpv.3 primo periodo LEF, che equivale all’art. 142 secondo periodo vLEF). Soddisfatto il creditore, l’eventuale eccedenza spetta poi, a titolo di indennità, al titolare dell’onere cancellato, fino a concorrenza del suo valore (art. 142 cpv.3 secondo periodo LEF). L’istituto della messa all’incanto con il doppio turno d’asta nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare è poi meglio precisato all’art. 104 cpv. 1 ORF (in parte ripreso dal nuovo tenore dell’art. 142 cpv. 1 LEF), nel senso che l’istanza va ammessa se si realizzano cumulativamente i tre presupposti seguenti:

-     tempestività dell’istanza per doppio turno d’asta, da formulare entro il termine di dieci giorni dalla notifica dell’elenco oneri;

-     il credito pignoratizio poziore, posto a fondamento dell’istanza, deve risultare dall’elenco oneri;

-     la poziorità non deve essere stata contestata con successo. b) Sulla poziorità determinante è l’iscrizione a Registro fondiario e non il momento della concessione del credito o del mutuo: per l’art. 972 cpv. 1 CC i diritti reali nascono e ricevono grado e data dall’iscrizione del libro mastro, ritenuto che il loro effetto risale in linea di principio al giorno dell’iscrizione nel giornale (cfr.; Henri Deschenaux, Das Grundbuch, Friborgo 1989, in: SPR V/3,II, p. 615). Tuttavia il grado ricevuto, in linea di principio fisso fatte salve alcune eccezioni (cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. 3, 2.ed., Berna 1996, § 84 n. 2769 ss., p. 163 ss.) è suscettibile di modifica convenzionale, ad esempio mediante dichiarazione di postergazione (Rücktrittserklärung, déclaration de postposition) dei titolari di diritti limitati poziori al momento della costituzione di un nuovo onere reale (cfr. Pascal Simonius/ Thomas Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, vol. II, Basilea et al. 1990, p.175 n. 56; Paul-Henri Steinauer, op. cit., vol. 3, § 84 n. 2764, p. 161): in tal caso questo avrà la precedenza su quelli, benché iscritto successivamente. c) Nel caso in esame il doppio turno d’asta è stato chiesto dalla __________, creditrice pignoratizia procedente, l’ 11 aprile 1997, il giorno dopo la notifica dell’elenco oneri. L’istanza è pertanto senz’altro tempestiva. La ricorrente ritiene che il diritto di abitazione a suo favore (iscritto a RFP con dg. __________ del 30 luglio 1986, cfr. estratto censuario aggiornato agli atti) prevalga sulle ipoteche convenzionali gravanti il fondo (cfr. “reclamo”, punto 3 p.2) a favore della __________. Ora, dall’elenco oneri 10 aprile 1997 la poziorità delle ipoteche in primo, secondo e terzo rango rispetto al diritto di abitazione della ricorrente risulta manifesta tenuto conto delle date dei relativi documenti giustificativi (27 aprile 1955, 20 settembre 1968, 10 settembre 1985) riportate a elenco oneri, sempre precedenti rispetto a quella del dg. riferito al diritto di abitazione (30 luglio 1986); quanto alle ipoteche in quarto, quinto e sesto rango, la loro prevalenza sul diritto di abitazione della ricorrente  risulta in modo altrettanto evidente dall’indicazione inserita nell’elenco oneri sub “B. Altri Oneri, Osservazioni”, dove è fatta menzione dell’avvenuta postergazione della servitù sui diritti di pegno. Ciò corrisponde del resto a quanto emerge dagli estratti dal Registro fondiario provvisorio agli atti. Risultando la prevalenza del credito pignoratizio della __________ dall’elenco oneri, la ricorrente doveva contestarla nell’ambito della procedura di appuramento dell’elenco oneri (cfr. 140 cpv. 2 LEF, art. 37 e 39 ORF), ciò che nel caso di specie non è invece avvenuto: l’elenco oneri 10 aprile 1997, divenuto definitivo, è pertanto determinante per le esecuzioni cui esso si riferisce, in particolare per quanto riguarda il grado degli oneri iscritti. Ne consegue che l’istanza di messa all’incanto con doppio turno d’asta, essendone dati tutti i presupposti, è stata correttamente ammessa dall'UE. 3. Per questa decisione non si prelevano spese, né si assegnano indennità, perché così è disciplinato per normativa di diritto federale (art. 61 cpv. 2 lett. a ed art. 62 cpv. 2 OTLEF); Richiamati gli art. 17, 142 e 155 ss. LEF, art. 104 ORF, art. 972 CC, pronuncia:              1. Il ricorso 25 luglio 1997 __________, è dichiarato irricevibile per tardività. 2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità. 3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF. 4. Intimazione a: _______________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza Il presidente                                                                             Il segretario: