15.1996.00061

Incarto n.15.96.00061

Lugano

24 giugno 1996

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente,Pellegrini, Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 3 aprile 1996 della

__________

contro

__________, quale amministratore speciale della massa fallimentare __________

in materia di graduatoria fallimentare e di restituzione al cessionario di quanto pagato dal debitore ceduto al cedente fallito;

viste le osservazioni:

- 2 maggio 1996 di __________

- 3 maggio 1996 dello __________

- 7 maggio 1996 dell’avv. __________

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A.Il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato il 7 gennaio 1994 il fallimento della __________ (in seguito: __________),

B.Con scritto 5 maggio 1994 __________ (in seguito: __________) ha insinuato un credito al giorno dell’apertura del fallimento di complessivi Fr. 2’175’936.80, ossia Fr. 2’032’804.30 oltre a Fr. 143’132.50 per interessi al 5% dal 7 marzo 1992 al 7 gennaio 1994 su Fr. 1’561’445.85.

C.Il 23 giugno 1995 è stata depositata la graduatoria. La pretesa creditoria di __________ è stata integralmente riconosciuta e è stata collocata nella quinta classe della graduatoria sub n. __________ così come insinuata.

La graduatoria è divenuta definitiva per mancanza d’impugnativa.

D.Nella relazione 27 febbraio 1996 presentata alla terza assemblea dei creditori prevista per il 1. marzo 1996 l’amministratore del fallimento ha proposto “di riversare a __________, perché in effetti dovuto, l’importo di Fr. 168’614.--”, atteso che:

-     ”__________ fornì al __________ un certo numero di apparecchiature fornite a sua volta da __________ a __________, la quale aveva una relazione bancaria con __________

-     ”a dipendenza di uno scoperto su questa relazione bancaria, __________ ha chiesto e ottenuto da __________ la cessione globale e preventiva di tutte le proprie fatture per forniture ai propri clienti”;

-     ”data la situazione finanziaria precaria di __________, __________ non voleva fornire le apparecchiature destinate al __________ e si dichiarò disposta a farlo soltanto previa garanzia di poter incassare il proprio avere derivante da quella fornitura. __________ prese dunque accordi con __________ per estrapolare dalla precedente cessione globale di tutte le proprie fatture nei confronti dei propri clienti, fatta in favore di __________, le fatture al __________ e i conseguenti pagamenti di quest’ultimo per la fornitura __________ Fra __________ e __________ venne concordata l’apertura di un conto corrente separato sempre intestato a __________ ”;

-     ”con lettera raccomandata 26.10.1995 (...) il sottoscritto amministratore speciale chiese alla __________ di trasferire il saldo del conto __________ di Fr. 428’457.-- sul conto __________ in fallimento”;

-     il credito __________ di Fr. 2’175’936.80 iscritto in graduatoria comprende anche l’importo di Fr. 168’614.--;

-     il saldo di Fr. 428’933.-- venne trasferito da __________ su un conto intestato alla __________ presso un’altra banca.

E.All’assemblea del 1. marzo 1996 non è stato raggiunto il quorum previsto per la sua costituzione e quindi non vi è potuta essere alcuna deliberazione sulla proposta dell’amministratore del fallimento.

F.Il 21 marzo 1996 lo __________ ha comunicato all’amministratore del fallimento  che “con scritto 20 gennaio 1993 al __________, la __________ ha confermato l’ordinazione di apparecchiature informatiche per il __________: in tale conferma d’ordine la __________ ha indicato quale condizione di pagamento il versamento della somma concordata sul conto “__________ ”. Il 16 marzo 1993 “la __________ ha riconfermato al __________ che “la __________ ci ha fatto regolare e irrevocabile cessione di tutte le proprie ragioni di credito vantate verso di voi in merito a forniture di materiali e prestazioni eseguite, a norma dell’atto di cessione sottoscrittoci in data 2 febbraio 1986”. Lo __________ evidenzia che sulla scorta di tale comunicazione ha eseguito i due noti versamenti sul conto intestato alla __________ presso la __________ In due scritti del 2 aprile e 6 maggio 1993, lo __________ ha poi richiesto alla __________ la restituzione degli importi pagati poiché si è accorto di non aver ottemperato alle modalità di pagamento pattuite con la __________. Ciononostante lo __________ si sarebbe validamente liberato. Infatti una cessione dei crediti della __________ verso lo __________ alla __________ quale eccezione alla cessione “globale esistente validamente a favore della __________ non è mai stata né validamente pattuita per iscritto tra __________ e __________ o tra __________ e __________ (...) né notificata allo __________ ”.

G.Con provvedimento 25 marzo 1996 l’avv. __________ ha deciso che l’importo di Fr. 168’614.-- trasferito dal conto presso la __________ verrà versato “in sede di riparto a __________ ”. Pertanto ha modificato la graduatoria depositata il 23 giugno 1995, con conseguente nuovo deposito, riducendo sub 83 il credito di __________ da Fr. 2’175’936.80 a Fr. 2’007’322.80.

A mente dell’amministratore del fallimento se siffatto importo non venisse versato a __________ la __________ sarebbe indebitamente arricchita, atteso che già il 2.4.1993 il __________, con lettera alla __________ ha precisato di aver effettuato due versamenti (cioè quelli costitutivi dell’importo di Fr. 168’614.--) a favore del conto della __________ presso la __________ per errore”, perché tale importo non spettava alla __________ ma a __________. Inoltre già dall’aprile 1993 la stessa __________ saprebbe di essere indebitamente arricchita perché __________ avrebbe dovuto versare tale importo al __________, che avrebbe pagato a __________ oppure avrebbe, per semplicità dovuto versare nell’aprile del 1993 (...) l’importo direttamente alla __________

A mente dell’avv. __________ “tale importo non è un bene della massa fallimentare __________ che la stessa può rivendicare in concorrenza con un terzo che la rivendica (__________). Si tratta di un bene che la __________ avrebbe già dovuto restituire all’__________: tale importo non è dunque di spettanza della massa”.

H.Con tempestivo reclamo la __________ ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, che l’importo di Fr. 168’614.-- non venga versato all’__________ ma rimanga nella massa fallimentare e che quindi la graduatoria sub n. __________ venga nuovamente modificata iscrivendo un credito di __________ di Fr. 2’175’936.80, atteso che:

-     ”stando a quanto esposto nel provvedimento impugnato, nell’ambito della vendita di apparecchiature informatiche da parte della __________ al __________, la ditta fornitrice __________ avrebbe chiesto ed ottenuto dalla venditrice la cessione del relativo credito. A quanto pare, il __________ ha effettuato per errore il pagamento di Fr. 168’614.-- sul conto della __________ presso la __________ e non direttamente all’__________ ”;

-     ”il provvedimento parte dal presupposto che l’importo di Fr. 168’614.-- non spettava alla __________ bensì all’__________. Ciò significherebbe che la cessione del credito ha avuto luogo ed è stata anche formalmente e tempestivamente notificata al __________. Quest’ultimo non poteva validamente liberarsi della propria obbligazione di pagare il prezzo delle apparecchiature informatiche con un versamento alla cedente. Il __________ doveva pagare solo all’__________. Egli ha fatto un pagamento non dovuto ed ha quindi diritto di pretendere la restituzione di quello che per __________ costituisce indebito arricchimento”;

-     ”si contesta che l’amministratore speciale possa utilizzare la somma di Fr. 168’614.-- per liquidare il credito dell’__________ invece di considerarla parte integrante della massa” perché “il credito per la restituzione di un indebito arricchimento è un credito ordinario e come tale va collocato in V classe”;

-     ”la __________ non può essere ritenuta responsabile di come sono stati fatti pagamenti da parte di terzi e non può quindi essere accusata di malafede”;

-     ”se, per contro, la cessione di credito non fosse stata notificata tempestivamente al __________, o se si dovesse ritenere che l’__________ ha rinunciato per atti concludenti alla cessione (...) allora si dovrebbe concludere che il versamento effettuato dal __________ alla __________ non può essere messo in discussione. In questo caso, evidentemente, non vi sarebbe alcun motivo per considerare un arricchimento indebito della __________ e a maggior ragione, quindi, il credito della __________ andrebbe collocato in V classe”.

I.Con osservazioni 2 maggio 1996 __________ si è opposta al gravame asseverando che __________ le ha effettivamente ceduto “i crediti relativi alla vendita da __________ al __________ - di apparecchiature informatiche fornite da __________. La cessione è stata notificata al __________ tramite la stessa cedente __________. L’avviso al debitore conformemente all’art. 167 CO non richiede forma particolare (...) e può essere validamente formulato anche dal cedente. Esso risulta dall’indicazione in calce alla conferma d’ordine del 20.1.1993 inviata dalla __________ al __________. E’ del resto pacifico che l’avviso sia pervenuto al debitore il quale altrimenti non avrebbe chiesto, fin dal 2.4.1993, il riversamento degli importi erroneamente bonificati alla __________

A mente di __________ “si giunge allo stesso risultato in applicazione dell’art. 401 CO e dell’”Aussonderungsrecht” riconosciuto anche nei confronti della massa”. Infatti “__________, nell’ipotesi più favorevole, può essere considerata mandataria di __________ con il compito di incassare il credito verso il __________, che essa aveva già ceduto a __________, e poi di riversarglielo. Il conto sul quale l’importo è affluito (ed è rimasto) è sufficientemente individualizzato e separato, ai sensi della giurisprudenza; non è stato utilizzato per nessun movimento ed è restato destinato a quell’unico scopo di deposito”.

L.Con osservazioni 3 maggio 1996 lo __________ ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, l’accoglimento del gravame ribadendo sostanzialmente la presa di posizione contenuta nello scritto del 21 marzo 1996.

M.Con osservazioni 7 maggio 1996 l’amministratore speciale del fallimento ha postulato, con protesta spese e tasse, la reiezione del gravame.

A mente dell’avv. __________ “è pacifico che il __________ (...) ammette di aver pagato per errore gli importi di Fr. 89’593.-- e di Fr. 89’953.20 sul conto della __________ presso la __________ ” e che la “__________ ha ceduto a __________ i crediti relativi alla vendita -da __________ al __________ di apparecchiature fornite da __________ ”.

L’osservante rileva che in una lettera del 22.4.1996 a lui indirizzaza l’ex amministratore della __________ “scrive che è stato richiesto a __________ a più riprese di procedere alla restituzione al __________ rispettivamente al versamento a __________ dell’importo in questione”.

Considerato

in diritto:

1.Trascorso il termine per le insinuazioni, l’amministrazione del fallimento esamina i crediti insinuati e fa le necessarie verificazioni. Su ciascuna insinuazione chiede la dichiarazione del fallito (art. 244 LEF). Essa decide sull’ammissione dei singoli crediti senza essere vincolata alla dichiarazione del fallito (art. 245 LEF).

Nella graduatoria è fatta menzione anche dei crediti rigettati, con l’indicazione dei motivi del rigetto (art. 248 LEF; art. 58 RUF).

La graduatoria viene depositata per l’ispezione presso l’ufficio (art. 249 cpv. 1 LEF). L’amministrazione ne avverte con pubblico avviso i creditori (art. 249 cpv. 2 LEF). Coloro i cui crediti furono in tutto o in parte rigettati o non furono collocati nel grado domandato ricevono speciale avviso del deposito e del rigetto (art. 249 cpv. 3 LEF).

La graduatoria, quale provvedimento procedurale dell’amministrazione del fallimento, può essere contestata in via di reclamo ex art. 17 LEF (per violazioni di prescrizioni procedurali) o con azione di impugnazione ex art. 250 LEF (quando è contestato il contenuto di diritto materiale), cfr.DTF85 III 97,CEF19 ottobre 1987 su reclamo U. e 15 settembre 1987 su reclami E. SA & LLCC;Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 46 m. 34;Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 337).

2.La graduatoria cresce in giudicato formale allo scadere infruttuoso del termine legale di impugnazione ex art. 17 LEF e art. 250 cpv. 1 LEF (cfr.DTF87 III 80, 88 III 132 e 97 III 40;Amonn, op. cit., § 48 m. 5;Gilliéron, op. cit., p. 337).

La giurisprudenza del Tribunale federale (cfr.DTF111 II 84 cons. 3a e riferimenti ivi) ha però attenuato il rigore formale di siffatto principio, ammettendo che -benché definitiva- la graduatoria possa ancora essere modificata (prescindendo da insinuazioni tardive ex art. 251 LEF) quando:

-     un credito è stato collocato in graduatoria per errore manifesto

-     un credito non è stato collocato in graduatoria per errore manifesto

-     vi è stata evoluzione nel rapporto giuridico dopo la crescita in giudicato

-     fatti nuovi giustificano una revisione della pregressa collocazione.

Al potere di cognizione dell’Autorità di vigilanza sfuggono invece le questioni di diritto materiale connesse all’esistenza o inesistenza di una pretesa creditoria (cfr.DTF111 II 84 cons. 3a, 98 II 318 cons. 4).

E’ in particolare escluso che si possa modificare una graduatoria per motivi che si sono realizzati o che si sono conosciuti prima della crescita in giudicato della stessa (cfr.DTF102 III 159-160 cons. 3).

3.Nella presente fattispecie è pacifico che la graduatoria depositata il 23 giugno 1995 abbia acquistato forza di cosa giudicata. In effetti la stessa non venne impugnata tramite reclamo ex art. 17 LEF per ragioni formali e nemmeno fu oggetto di contestazione di merito nei dieci giorni previsti dall’art. 250 cpv. 1 LEF.

4.   __________ha notificato, nel termine fissato per l’insinuazione di credito, pretese creditorie al giorno dell’apertura del fallimento di complessivi Fr. 2’175’936.80, ossia Fr. 2’032’804.30 oltre a Fr. 143’132.50 per interessi al 5% dal 7 marzo 1992 al 7 gennaio 1994 su Fr. 1’561’445.85. Come evidenziato dalla stessa creditrice __________ il credito insinuato è comprensivo dell’importo di Fr. 168’614.-- qui in discussione (cfr. verbale 26 febbraio 1996 tra l’amministratore del fallimento e i rappresentanti di __________). L’amministratore del fallimento ha iscritto in quinta classe della graduatoria il credito di __________ così come insinuato.

Per le considerazioni sub cons. D e G con provvedimento 25 marzo 1996 l’avv. __________ ha modificato la graduatoria riducendo sub 83 il credito di __________ da Fr. 2’175’936.80 a Fr. 2’007’322.80. La modifica della graduatoria è stata depositata a decorrere dal 27 marzo 1996.

Nel caso di specie la pretesa creditoria di __________ è stata modificata rispetto a quanto notificato dalla reclamante il 5 maggio 1994 e iscritto dall’amministratore del fallimento nella graduatoria di  Fr. 168’614.--, quando il termine fissato per la notifica era ampiamente scaduto e la graduatoria cresciuta in giudicato.

Ne consegue che la modifica apportata dall’avv. __________ con il provvedimento 25 marzo 1996 alla graduatoria deve essere annullata. Nella graduatoria rimarrà iscritta la pretesa creditoria a favore di __________ così come esposto ai cons. B e C, ossia l’importo di Fr. 2’175’936.80 iscritto al n. __________ della graduatoria depositata il 23 giugno 1995.

5.Nel caso di specie si pone ancora la questione a sapere se, indipendentemente dall’impossibilità di modificare la graduatoria, l’avv. __________ possa comunque versare l’importo di Fr.168’614.-- a __________ perché, a suo dire, il Dipartimento delle finanze avrebbe pagato per errore tale somma sul conto della __________ presso la __________ e perché la __________ avrebbe ceduto all’__________ i crediti relativi alla vendita da __________ al __________ delle apparecchiature fornitele dall’__________.

a)Ex art. 202 LEF “ove il fallito abbia venduto cose altrui e al tempo della dichiarazione di fallimento non ne abbia ancora riscosso il prezzo, il proprietario precedente, rimborsando la massa di quanto ha diritto d’esigere sulle medesime, può domandare la cessione del credito verso il compratore o la restituzione del prezzo pagato nel frattempo all’amministrazione del fallimento”.

b)Sebbene siffatta disposizione si riferisca al prezzo di vendita di una cosa venduta dal debitore ma di proprietà di un terzo, dottrina e giurisprudenza la applicano analogicamente anche all’estinzione di un credito ceduto dal fallito a un terzo (DTF70 III 84). L’amministrazione del fallimento deve quindi trasmettere al cessionario il versamento fattogli dal terzo debitore, perché non può trattenere ciò che le è pervenuto per errore del terzo debitore sulla persona dell’avente diritto (DTF70 III 84). Quando invece il versamento del terzo debitore è avvenuto prima dell’apertura del fallimento e il fallito, con o senza colpa, ha omesso (prima dell’apertura del fallimento) di trasmettere il versamento fattogli dal debitore ceduto al cessionario, quest’ultimo perde il suo diritto alla restituzione (DTF70 III 85;BlSchK1985 p. 228), poiché coll’apertura del fallimento il debitore non ha più la possibilità di disporre e inoltre la massa fallimentare non risulta arricchita dalle prestazioni effettuate a favore del debitore prima dell’apertura del fallimento (DTF70 III 85 e rif. ivi).

c)Nel caso di specie il versamento di Fr. 168’614.-- da parte del __________ a __________ è avvenuto nel marzo del 1993 mentre il fallimento di __________ è stato decretato solo il 7 gennaio 1994: quindi l’avv. __________, quale amministratore fallimentare, non può trasmettere tale importo a __________ indipendentemente dalla validità della cessione del credito vantato dalla __________ contro lo __________ a __________ che può in concreto rimanere indecisa. La somma di Fr. 168’614.-- rimane dunque alla massa fallimentare e sarà ripartita come gli altri attivi in base alla graduatoria depositata il 23 giugno 1995 e cresciuta in giudicato per assenza di impugnativa.

6.Il reclamo 3 aprile 1996 __________ è accolto.

Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità, benché espressamente protestate dalla reclamante, perché così imposto per norma di diritto regolamentare federale (art. 68 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17, 202, 244, 245, 248, 249, 250 LEF; 58 RUF

pronuncia:

1.Il reclamo 3 aprile 1996 __________, è accolto.

1.1.Di conseguenza è annullato il provvedimento 25 marzo 1996 dell’avv. __________ quale amministratore speciale nel fallimento della __________.

1.2.L’amministratore speciale procederà alla reiscrizione nella graduatoria al n. 83 dell’importo di fr. 2’175’936.80 a favore di __________

2.Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3.Intimazione:_____________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                           La segretaria