15.1996.00059

Incarto n.15.96.00059

Lugano

11 settembre 1996/gb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente,Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 10 aprile 1996 della

__________

Contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisionel fallimento del

__________

in tema di elenco oneri e graduatoria fallimentare;

viste le osservazioni:

- 18 aprile 1996 della __________

- 19 aprile 1996 del __________

-   6 maggio 1996 dell'UEF di Mendrisio;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

Il

1. aprile 1996 l’UEF di Mendrisio ha depositato l’elenco oneri relativo ai fondi della fallita e la graduatoria collocando il credito della reclamante in V classe come anticipato con lo scritto del 21 marzo 1996.

F.Con tempestivo reclamo 10 aprile 1996 __________ ha postulato di ordinare all’UEF di Mendrisio di “allestire una nuova graduatoria collocando il credito fatto valere dalla __________ come credito garantito da pegno manuale per Fr. 7’185’743.25, valuta 12 gennaio 1995 oltre interessi al 7% a far capo dal 13 gennaio 1995”, atteso che:

-     la presa di posizione dell’amministrazione del fallimento contenuta nello scritto del 21 marzo 1996 “scaturisce da una dichiarazione dell’avv. __________, già Presidente della __________, sottoscritta il 13 febbraio 1996”;

-     ”l’amministrazione del fallimento e l’avv. __________, interpellato per la fallita, contestano che il credito dell’attrice sia assistito da pegno. Tale contestazione è perfettamente contraria ai documenti in possesso dell’UEF, ritenuto inoltre che da tempo, la posizione, allora del __________ ora dell’attrice, era nota all’amministrazione del fallimento”;

-     ”difatti, il 14 luglio 1993, nell’ambito di una contestazione circa l’incasso delle pigioni e degli affitti, l’avv. __________ scriveva a mezzo raccomandata all’UE di Mendrisio, contestando che __________ potesse avere un qualsiasi diritto sulle pigioni, ritenuto che le stesse erano state cedute alla __________. Affermava inoltre l’avv. __________ che il __________ era diventato creditore della __________ a seguito della cessione dei crediti da __________ a __________ e che quindi l’unico creditore per l’importo in capitale assistito dalle due cartelle ipotecarie, quindi per i relativi interessi, nonché cessionario delle pigioni era il __________ ”;

-     ”è altresì contrario al codice delle obbligazioni considerare la cessione di crediti da __________ a __________ come assunzione di debito”;

-     ”l’amministrazione del fallimento (...) afferma inoltre che, dal documento transattivo della causa allora pendente presso la Pretura di Lugano, Sezione 1, emergerebbe che l’avv. __________ rappresentante dell’ing. __________ __________ “tolse il pegno immobiliare proprio per tali ragioni”;

-     ”la causa pendente a Lugano riguardava un vaglia cambiario di 5 mio., di cui era debitrice la __________ e avallanti __________ e __________. La causa prese fine con una transazione giudiziaria firmata il 28 novembre 1995. Alla transazione non era parte la __________ fallita il 12 gennaio 1995”;

-     ”nell’ambito di tale transazione, l’avv. __________ ha chiesto di sostituire a p. 4 della transazione il termine creditore ipotecario con creditore cessionario. In effetti il CCF era creditore cessionario”.

G.Con osservazioni 19 aprile 1996 __________ ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, la declaratoria di irricevibilità del gravame.

A mente dell’osservante ex art. 250 LEF il creditore che intende impugnare la graduatoria deve promuovere l’azione dinanzi al giudice del fallimento se ritiene che il suo credito sia stato indebitamente rigettato o ridotto, o non sia stato collocato nel grado che gli spetta. Tale contestazione concerne infatti problemi di diritto materiale, poiché la decisione di graduatoria dell’amministrazione del fallimento è una decisione materiale e con l’azione di graduatoria si consegue lo scopo di ottenere un riesame di diritto materiale della graduatoria.

L’osservante rileva che “la decisione dell’UEF di collocare il credito della reclamante in V classe (...) si fonda sulla documentazione relativa alla transazione sottoscritta dall’avv. __________, rappresentante dell’ing. __________ e alle dichiarazioni del __________ della __________ ”. La fallita rileva che dalla lettera dell’avv. __________ inviata per fax all’avv. __________ il 24.11.1995 e dal verbale di transazione giudiziaria del 28.11.1995, appare evidente e senza ulteriori necessità di commento, come tutti i componenti del __________ della fallita riconoscevano al __________ unicamente la qualità di creditore e nient’altro, in particolare opponendosi al riconoscimento del __________ quale creditore ipotecario”.

H.Con osservazioni 18 aprile 1996 la (__________(in seguito: __________) ha postulato la declaratoria di irricevibilità del gravame.

A mente dell’osservante il giudice ordinario è competente quando la contestazione riguarda problemi di diritto materiale come la decisione di graduatoria dell’amministrazione del fallimento.

__________ rileva che nella transazione giudiziaria del 18.12.1995 fra il __________ e gli amministratori della fallita, l’espressione “creditore ipotecario” venne sostituita dal termine “creditore cessionario”, perché le parti volevano togliere ogni valore di garanzia ipotecaria alle note cartelle.

I.Delle osservazioni dell’UEF di Mendrisio, che postula la declaratoria di irricevibilità del gravame, si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato

in diritto:

1.Quando una società fallita possiede dei beni immobili, l'amministrazione del fallimento, per verificare a stregua dell’art. 58 cpv. 2 RUF i diritti reali frazionari costituiti sul fondo, compilerà "per ogni fondo un elenco speciale di tutti i crediti garantiti da esso e di tutti gli altri aggravi reali che all'incanto dovranno essere accollati al deliberatario, ad esclusione degli oneri reali che esistono e passano all'aggiudicatario per virtù di legge" (art. 125 cpv. 1 RFF).

Questi elenchi formano parte integrante della graduatoria, che farà riferimento ad essi senza designare singolarmente i crediti garantiti da pegno (art. 125 cpv. 2 RFF).

2.Nel caso di specie l'amministrazione del fallimento ha allestito uno speciale elenco oneri riferito ai fondi di proprietà della fallita, che ha allegato, conformemente all'art. 125 RFF, alla graduatoria depositata il 1. aprile 1990.

Al

n. d'ordine 5 dell’elenco oneri, sub crediti garantiti da pegno immobiliare, oneri l’UEF di Mendrisio ha dapprima registrato pro memoria la pretesa della reclamante per l'importo complessivo di Fr. 7'185'743.25 oltre interessi al 7% dal 13 gennaio 1995, garantito da due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 5’000’000.-- cadauna in III risp. IV grado. Nell'elenco oneri, sub “Decisioni dell’amministrazione del fallimento - Menzione dei litigi relativi alla collocazione concernenti gli oneri reali, e della loro soluzione”, l'UEF ha però stabilito chiaramente che il credito della reclamante “viene ammesso in V classe della graduatoria per l’importo di Fr. 7'185'743.25 senza gli interessi maturandi del 7% a partire dal 13 gennaio 1995”, contestandolo quale credito garantito da pegno immobiliare.

Non vi è spazio per qualsivoglia incertezza: a p. 6 della graduatoria è indicato sub n. 5 che il credito di __________ è ammesso in quinta classe per Fr. 7’185’743.25 (cfr. altresì l’allegato datato 13 febbraio 1996, dopo p. 7 di graduatoria, che ribadisce siffatta conclusione).

3.La graduatoria, quale provvedimento procedurale dell’amministrazione del fallimento, può essere contestata in via di reclamo ex art. 17 LEF (per violazioni di prescrizioni procedurali) o con azione di impugnazione ex art. 250 LEF (quando è contestato il contenuto di diritto materiale), cfr.DTF85 III 97,CEF19 ottobre 1987 su reclamo U. e 15 settembre 1987 su reclami E. SA & LLCC;Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 46 m. 34;Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 337).

4.   __________ha censurato con atto 10 aprile 1996 la non iscrizione del proprio credito nell’elenco oneri quale pretesa garantita da pegno manuale.

Quanto sollevato da __________ quo all’elenco oneri rispettivamente alla graduatoria non concretizza alcuna carenza d’ordine procedurale legittimante un qualsivoglia reclamo ex art. 17 LEF: si tratta infatti di questione di merito, sottratta al potere di cognizione tanto dell’ufficio dei fallimenti quanto dell’autorità cantonale di vigilanza. L’UEF si è espresso in termini chiari che consentono a chi dissenta da tali conclusioni di adire il giudice competente. Il reclamo va pertanto dichiarato irricevibile.

5.Il reclamo 10 aprile 1996 __________ __________ è irricevibile.

Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 2 OTLEF), perché così imposto per normativa di diritto federale.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17 e 250 LEF; 125 RFF; 58 cpv. 2 RUF

pronuncia:

1.Il reclamo 10 aprile 1996 __________, è irricevibile.

2.Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3.Intimazione a:_________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                           La segretaria