15.1996.00048

Incarto n.15.96.00048

Lugano

25 settembre 1996C/fc/mr

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidente,Pellegrini, Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 11 marzo 1996 della

__________

Contro

l’operato dell’Ufficio fallimenti di Luganonella procedura fallimentare concernente

__________

in materia di graduatoria fallimentare e di elenco oneri;

viste le osservazioni:

- 29 marzo  1996 della __________

- 4 aprile 1996 dell’UF di Lugano, Viganello;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

in fatto:

A.Con decreto 27 novembre 1991 la Pretura del Distretto di Lugano ha pronunciato il fallimento della __________

B.Con atto 28 febbraio 1992 ________l’UF di Lugano ha pubblicato l’apertura del fallimento e la sospensione della procedura, avvertendo nel contempo i creditori che la procedura sarà chiusa per mancanza di attivo qualora nessun creditore ne chiederà la continuazione entro 10 giorni anticipando Fr. 3000.-- a garanzia delle spese.

C.Con provvedimento 29 aprile 1992 (cfr. FUSC n. __________ dell’__________) l’UE di Viganello ha pubblicato la continuazione della procedura di fallimento in via ordinaria ex art. 232 LEF dell’__________ fissando al 19 maggio 1992 il termine per l’insinuazione dei crediti, oneri fondiari e servitù gravanti i Fogli PPP n. __________ del fondo base part. n. __________ RFD di __________.

D.Il 18 maggio 1992 __________ ha insinuato un credito di Fr. 4’942’543.25 vantato contro certo __________ e preteso garantito da trentadue cartelle ipotecarie gravanti le PPP in esecuzione, cedutele in pegno manuale dal debitore a garanzia del credito concessogli.

E.L’8 agosto 1994 l’UF ha depositato la graduatoria e gli elenchi oneri riferiti alle PPP n. __________ fondo base part. n. __________ RFD __________. L'UF ha registrato negli elenchi oneri, sub ipoteche convenzionali, le pretese della reclamante indicando quale debitore __________ e precisando che “se il ricavo del pegno non fosse sufficiente a coprire completamente il credito della __________, la medesima non potrà vantare nessun credito in V classe, essendo il debito di terzi garantito da beni della fallita”.

F.Con tempestivo reclamo 11 marzo 1996 la __________ ha chiesto, in via principale, che la precisazione relativa ai suoi crediti ipotecari contenuta negli elenchi oneri secondo cui essa non può partecipare con un eventuale scoperto del pegno nel fallimento della __________ quale creditrice di V classe venga cancellata e, in via subordinata che vengano “emanate decisioni di graduazione conformemente all’art. 249 cpv. 3 LEF e art. 59 RUF, con le corrispondenti assegnazioni di termine”, atteso che:

-     ”gli elenchi oneri, che contengono decisioni dell’UF di Lugano mai notificate alla __________ (art. 249 cpv. 2 LEF) e che vengono contestate con il presente reclamo, sono stati ricevuti dalla reclamante con plico raccomandato n. __________ il 1. marzo 1996. L’eventuale termine di 10 giorni per l’inoltro del reclamo è pertanto ossequiato con il presente atto”;

-     ”personalmente obbligata in base alle cartelle è la __________. Essa figura sulla pagina 1 delle cartelle ipotecarie quale debitrice del titolo, personalmente responsabile. Per il debito incorporato nel titolo rispondono le unità di PPP di proprietà della __________, le quali sono iscritte dal II al VI grado. Si tratta pertanto di cosiddette ipoteche indirette”;

-     ”gli elenchi oneri relativi alle unità di PPP che verranno realizzate sono stati depositati l’8 agosto 1994 per dieci giorni. Quale liquidatrice della __________ non abbiamo ricevuto alcun avviso speciale ai sensi dell’art. 249 cpv. 3 LEF. Per tale ragione abbiamo ritenuto di essere stati ammessi nella graduatoria conformemente alle pretese fatte valere nell’insinuazione di credito. Ciò significa concretamente che la __________ (quale creditrice pignoratizia) è autorizzata a fare valere per conto di __________ (quale datore del pegno) tutti i di lui diritti nella procedura fallimentare della __________ e che la __________ deve essere iscritta ad elenco oneri con tutte le pretese incorporate nei titoli costituiti in pegno a suo favore”;

-     ”la realizzazione fallimentare è prevista per il prossimo venerdì 29 marzo 1996. Al fine di preparare l’asta, abbiamo richiesto all’UF di Lugano l’invio di tutti gli elenchi oneri. Con nostra sorpresa abbiamo constatato che l’Ufficio ha deciso che la __________ non poteva partecipare nella V classe con l’eventuale scoperto del pegno”;

-     ”__________ ha richiesto alla __________ un mutuo sotto il suo nome personale (...) questo rapporto creditorio è stato garantito con titoli ipotecari immobiliari nel senso che __________ ha costituito in pegno delle cartelle ipotecarie al portatore, le quali si trovano in suo possesso. A loro volta, le cartelle ipotecarie al portatore evidenziano un rapporto debitorio incorporato nella cartavalore e garantito con diritto di pegno immobiliare nei confronti della __________. Debitrice cartacea delle cartelle ipotecarie costituite in pegno è infatti sempre la __________ e per questi rapporti debitori derivanti direttamente dalle cartelle ipotecarie rispondono sempre le unità di PPP di proprietà di questa società immobiliare”;

-     ”è possibile che l’UF abbia considerato i crediti garantiti da pegno manuale fatti valere dalla __________ ai sensi dell’art. 126 RFF, ritenendo che per i crediti garantiti da pegno manuale della __________ nei confronti di __________ risponderebbero dei titoli a nome del proprietario (Eigentümerschuldbriefe) della __________. Il Tribunale federale ha notoriamente ritenuto inDTF107 III 134 che il terzo, il quale costituisce in pegno una cartella ipotecaria a nome del proprietario per un debito di un terzo, non risponde per un eventuale insufficienza del pegno. Questa situazione sarebbe data unicamente qualora a garanzia dei nostri crediti nei confronti di __________ la __________ stessa avesse costituito in pegno cartelle ipotecarie gravanti il di lei fondo”;

-     ”nella presente procedura non si tratta invece né di costituzione a pegno di cartelle ipotecarie a nome del proprietario ai sensi dell’art. 126 RFF né di crediti garantiti da pegno di terzi ai sensi dell’art. 61 RUF. Si tratta unicamente del fatto che la __________, sulla base dell’art. 5 del contratto di costituzione di pegno manuale nonché sulla base dell’art. 906 CC, poteva fare valere, al posto di __________ il quale ha costituito in pegno manuale alla __________ le cartelle in questione, tutti i diritti di __________ Ne discende che la __________ deve partecipare con l’eventuale scoperto del pegno in V classe nella procedura fallimentare della __________ ”.

-     ”la precisazione qui contestata contenuta negli elenchi oneri, sulla base delle suddette considerazioni, deve o venir cancellata oppure l’UF deve essere tenuto ad emanare nei nostri confronti una corrispondente decisione con assegnazione di termine ai sensi dell’art. 249 cpv. 3 LEF. Ciò non è tuttavia necessario, dato che con la semplice cancellazione della contestata precisazione contenuta negli elenchi oneri nessun creditore ipotecario viene danneggiato”.

G.Con osservazioni 29 marzo 1996 la __________ ha postulato la reiezione del gravame asseverando che “l’avviso speciale giusta l’art. 249 cpv. 3 LEF viene inviato unicamente nel caso in cui il credito notificato venga rigettato, anche solo parzialmente, oppure non sia stato collocato nel grado domandato: nel caso di specie i crediti notificati dalla __________ sono stati ammessi integralmente ed iscritti nel grado richiesto: di conseguenza un tale invio non era in alcun modo giustificato”.

L’osservante rileva che le cartelle ipotecarie sono state costituite in pegno manuale da __________ a garanzia di un credito concessogli dalla reclamante e quindi quest’ultima “ha acquisito unicamente il diritto di partecipare alla ripartizione della somma ricavata dalla vendita del fondo della fallita. Essa non ha acquisito, per contro, alcun diritto creditorio nei confronti della proprietaria del fondo”. A mente della __________ “solo il debitore del rapporto di mutuo all’origine della costituzione del diritto di pegno, ossia __________ è personalmente tenuto al pagamento del credito della reclamante”.

H.Con osservazioni 4 aprile 1996 pure l’UF di Lugano si è opposto al gravame rilevando che “la graduatoria del fallimento, unitamente ai relativi elenchi oneri per tutte le quote di PPP, è stata depositata in data 8 agosto 1994, mediante pubblicazione sul, e pertanto è divenuta definitiva”.

L’Ufficio assevera che solo con la pubblicazione dell’avviso d’incanto, il reclamante solleva l’eccezione di non avere ricevuto, con il deposito della graduatoria, la comunicazione da parte dell’Ufficio al riguardo della collocazione del suo credito. Per l’osservante il credito notificato è stato collocato come preteso dalla creditrice quale credito garantito da pegno immobiliare e per tutto l’importo notificato per cui “non si comprende quale comunicazione l’Ufficio avrebbe dovuto inviare alla reclamante, in quanto l’annotazione figurante nell’elenco oneri al riguardo della sorte dell’eventuale collocazione dello scoperto del pegno, è una pura e semplice annotazione pro memoria che, conformemente all’art. 219 cpv. 4 LEF, non può essere risolta nell’ambito della collocazione del credito, ma, se del caso, nell’ambito dello stato di ripartizione dei ricavi”. Il credito “rappresentato dall’eventuale scoperto del pegno nascerà soltanto dopo la realizzazione stessa del pegno e formerà pertanto oggetto di una nuova decisione da parte dell’amministrazione al proposito della sua collocazione o meno nella quinta classe, in conformità dell’art. 85 cpv. 2 RUF”.

Considerato

in diritto:

1.Quando una società fallita possiede dei beni immobili, l'amministrazione del fallimento, per verificare a stregua dell’art. 58 cpv. 2 RUF i diritti reali frazionari costituiti sul fondo, compilerà "per ogni fondo un elenco speciale di tutti i crediti garantiti da esso e di tutti gli altri aggravi reali che all'incanto dovranno essere accollati al deliberatario, ad esclusione degli oneri reali che esistono e passano all'aggiudicatario per virtù di legge" (art. 125 cpv. 1 RFF).

Questi elenchi formano parte integrante della graduatoria, che farà riferimento ad essi senza designare singolarmente i crediti garantiti da pegno (art. 125 cpv. 2 RFF).

2.La graduatoria, quale provvedimento procedurale dell’ammini-strazione del fallimento, può essere contestata in via di reclamo ex art. 17 LEF (per violazioni di prescrizioni procedurali) o con azione di impugnazione ex art. 250 LEF (quando è contestato il contenuto di diritto materiale), cfr.DTF85 III 97,CEF19 ottobre 1987 su reclamo U. e 15 settembre 1987 su reclami E. SA & LLCC;Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 46 m. 34;Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 337).

3.Nel caso di specie l'amministrazione del fallimento ha allestito speciali elenchi oneri riferiti alle quote di proprietà per piani di proprietà della fallita, che ha allegato, conformemente all'art. 125 RFF, alla graduatoria depositata l’8 agosto 1994.

L’UF ha registrato negli elenchi oneri, sub ipoteche convenzionali, le pretese della reclamante indicando quale debitore __________ e precisando che “se il ricavo del pegno non fosse sufficiente a coprire completamente il credito della __________, la medesima non potrà vantare nessun credito in V classe, essendo il debito di terzi garantito da beni della fallita”.

4.   __________ha censurato con l’atto dell’11 marzo 1996 la decisione dell’UF di Lugano di non iscrivere nella V classe della graduatoria quella parte del suo credito garantito da pegno che non venisse coperto dalla realizzazione delle note PPP, perché “debito di terzi garantito da beni della fallita”.

Quanto sollevato dalla __________ quo all’elenco oneri rispettivamente alla graduatoria non concretizza alcuna carenza d’ordine procedurale legittimante un qualsivoglia reclamo ex art. 17 LEF: si tratta infatti di questione di merito, sottratta al potere di cognizione tanto dell’ufficio dei fallimenti quanto dell’autorità cantonale di vigilanza. L’UF si è espresso in termini chiari che consentono a chi dissenta da tali conclusioni di adire il giudice competente. Il reclamo contro la graduatoria è irricevibile già per questo motivo.

5.Nel caso di specie, allo stadio attuale della procedura esecutiva, la decisione dell’UF di Lugano di non iscrivere nella V classe della graduatoria quella parte del credito garantito da pegno della __________ che non venisse coperto dalla realizzazione, risulta  prematura e ha pertanto, come rettamente rilevato pure dall’Ufficio nelle osservazioni al reclamo, solo valore di promemoria. Infatti ex art. 85 secondo periodo, ultima frase RUF solo quando dovrà compilare lo stato di ripartizione l'amministrazione del fallimento dovrà considerare che "se il ricavo della vendita non basta per soddisfare tutti i creditori aventi diritto di pegno sull'ente venduto, l'importo rimasto scoperto dei loro crediti viene iscritto nella quinta classe fra i crediti non garantiti da pegno, sempreché il fallito sia personalmente tenuto al pagamento di detti crediti".

La reclamante potrà quindi in questa fase procedurale adire il giudice competente con l’azione di collocazione (DTF107 III 128 ss.), qualora il ricavato della vendita non bastasse a soddisfare i suoi crediti e l’Ufficio, conformemente a quanto anticipato, non iscrivesse l'importo rimasto scoperto nella quinta classe. Il reclamo è pertanto irricevibile anche per carenza di provvedimento ex art. 17 cpv.1 LEF.

6.Visto l’esito del gravame può rimanere irrisolta la questione della sua tempestività e quella a sapere se alla reclamante dovevano essere trasmessi gli avvisi ex art. 249 cpv. 3 LEF.

7.Il reclamo 11 marzo 1996 __________ è irricevibile.

Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 17, 249 cpv. 3 e 250 LEF; 125 RFF; 58 cpv. 2 RUF

pronuncia:

1.Il reclamo 11 marzo 1996 __________, è irricevibile.

2.Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3.Intimazione a: ______________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente                                                           La segretaria