15.1996.00037

Incarto n.15.96.00037

Lugano

15 luglio 1998/B/fc/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici:

Cometta, presidentePellegrini e Zali

segretario:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo sul reclamo 26 febbraio 1996 della

__________

contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Luganonelle esecuzioni n. __________ e __________ (ritenzione n. __________) promosse dalla reclamante contro

__________

in tema di azione ex art. 283 cpv. 3 LEF;

viste le osservazioni:

-    11 marzo 1996 della __________ in liquidazione concordataria, __________

-    12 marzo 1996 dell’UE di Lugano;

esaminati atti e documenti;

ritenuto

C.Il 5 maggio 1992 e il 13 maggio 1992 la procedente ha contestato tutte le rivendicazioni di proprietà sugli oggetti inventariati, eccetto “le posizioni n. 99 e 205” riconosciute di proprietà della __________.

D.Ai PE n. __________ del 6/8 maggio 1992 e n. __________ del 13/14 ottobre 1992 dell’UE di Lugano a convalida dell’inventario

n. __________ l’escussa ha interposto tempestive opposizioni.

E.Con petizioni 22 maggio 1992 e 26 ottobre 1992 __________ __________ ha chiesto al Pretore la condanna della __________ al versamento dell’importo di Fr. 77’411.40 risp. 45’000.-- oltre accessori, il riconoscimento del diritto di ritenzione del locatore e il rigetto definitivo dell’opposizione interposta dall’escussa ai PE n. __________ e n. __________

F.Con pronunciati 11 settembre 1995, confermati dalla seconda Camera civile del Tribunale d’appello con sentenze 6 ottobre 1995 cresciute in giudicato, il Pretore di Lugano ha respinto le petizioni 22 maggio 1992 e 26 ottobre 1992 in quanto irricevibili.

G.Con scritti 20 novembre 1995 la __________ ha chiesto all’UE di Lugano di annullare il diritto di ritenzione e di liberare gli oggetti inventariati.

H.Con provvedimento 13 febbraio 1996 l’UE di Lugano ha dichiarato caduchi l’inventario n. __________ e i precetti esecutivi n. __________ e __________ e ha deciso di retrocedere all’escussa la somma di Fr. 49’260.-- oltre accessori ricavata dalla vendita a terzi di alcuni dei macchinari inventariati perché le petizioni 22 maggio 1992 e 26 ottobre 1992 sono state dichiarate irricevibili.

I.Con tempestivo reclamo 26 febbraio 1996 __________ ha postulato, con protesta di spese e ripetibili, la declaratoria di nullità del provvedimento del 13 febbraio 1996, atteso che:

-     ”a seguito di taluni errori procedurali vi è stata nel tempo una prima pronuncia del Pretore di Lugano che ha stralciato dai ruoli due petizioni di data 25.5.1992 e 26.10.1992 con decreti 11.9.1995, avendo allora il Pretore accertato come non vi fosse stata presentazione preventiva all’Ufficio di conciliazione competente prima dell’inoltro delle petizioni”;

-     ”contro i decreti di stralcio del Pretore la creditrice ha presentato due ricorsi in appello che pure sono stati respinti in data 6.10.1995 dalla seconda Camera Civile mentre in data 10.11.1995, e pertanto nei termini ricorsuali susseguenti alla decisione del Tribunale d’Appello, ha nuovamente presentato due istanze per tentativo di conciliazione in materia di locazione a __________, risultate inconciliate in data 11.1.1996”;

-     ”con la presentazione nei termini di ricorso contro la decisione del Tribunale di appello di due nuove istanze per tentativo di conciliazione in materia di locazione, l’attrice ha sanato il difetto verificatosi, salvando i termini di cui alla procedura esecutiva che assiste il dissidio giudiziario”;

-     ”in data 1.7.1990 sono entrate in vigore le norme federali circa la locazione di immobili”;

-     ”in data 3.7.1990 il Consiglio di Stato ha promulgato un Regolamento provvisorio di applicazione delle norme federali poi sostituito dalla Legge cantonale entrata in vigore il 1.7.1993”;

-     ”il litigio che ci occupa è sorto pertanto sotto il regime del regolamento provvisorio 3.7.1990 ed era, nel 1992, da questo retto”;

-     ”per l’art. 11 di quel Regolamento (così come per l’art. 11 della susseguente e definitiva legge di applicazione), l’autorità incompetente trasmette d’ufficio gli atti a quella competente e ne da comunicazione scritta all’istante: per il cpv. 2 i termini fissati dalla legge sono rispettati anche se lo furono con l’inoltro ad autorità incompetenti”;

-     ”al momento dell’inoltro delle petizioni 22.5.1992 e 26.10.1992, il Pretore di Lugano (autorità incompetente), avrebbe dovuto accertare tale sua incompetenza d’ufficio e trasmettere, sempre d’ufficio, l’incarto all’ufficio di conciliazione competente, ciò che non è avvenuto”;

-     ”con le istanze 10.11.1995 la creditrice ha pertanto sanato il difetto di trasmissione d’ufficio, sottoponendo, nei termini salvati di cui al cpv. 2 dell’art. 11 del Regolamento provvisorio e sempre in pendenza di causa, il caso all’autorità competente per la necessaria procedura di conciliazione, poi fallita in data 11.1.1996”;

-     ”tra i termini fissati dalla legge e reputati rispettati di cui all’art. 11 vi è certamente anche quello di cui all’inventario n. __________ per ritenzione del locatore”;

-     ”in data 12.2.1996, e pertanto nel termine di 30 giorni susseguente al fallimento del tentativo di conciliazione, la creditrice ha poi adito il Pretore di Lugano”;

-     ”giusta il disposto della circolare del tribunale federale del 12.7.1909, l’effetto dell’inventario è limitato nel tempo a dieci giorni dopo la ricezione dell’avviso di inventario entro il quale la procedura esecutiva deve essere continuata; allorquando il locatore rispetta questo termine, il conduttore può opporsi al precetto esecutivo”;

-     ”la precitata circolare regola poi la procedura del rigetto dell’opposizione che procede di 10 giorni in 10 giorni dopo ogni atto particolare”;

-     ”così il locatore deve avviare, onde confermare il proprio diritto, un’azione per riconoscimento del suo credito e della ritenzione oppure chiedere il rigetto dell’opposizione nei 10 giorni; ciò che è stato fatto nella procedura in esame”;

-     ”la decisione aggravata deve essere annullata avendo la creditrice salvato il termine per la continuazione della procedura esecutiva e giudiziaria per presentazione all’ufficio di conciliazione in materia di locazione del dissidio sorto con istanze 10.11.1995 e relativo ricorso al giudice con petizione 12.2.1996, atti promossi in pendenza d’istanza susseguente ai decreti 11.9.1995 del Pretore”.

L.Con osservazioni 11 marzo 1996 __________ in liquidazione concordataria si è opposta al gravame asseverando che “il termine di 10 giorni imposto dalla procedura esecutiva per l’inoltro di un’azione a convalida di un diritto di ritenzione nella vertenza non può essere considerato ossequiato, essendo (...) infruttuosamente trascorso”. Infatti “l’impugnazione dei decreti 11.9.1995 non ha avuto effetto sospensivo” (art. 96 cpv. 3 CPC e 10 LPR) e quindi “le istanze all’ufficio di conciliazione avrebbero dovuto essere introdotte entro il 21.9.1995, al più tardi comunque entro 10 giorni dall’intimazione delle sentenze del Tribunale di appello, ossia entro il 21.10.1995”.

L’osservante rileva che “qualsiasi contestazione riguardante vertenze aventi attinenza con il diritto di locazione deve essere preventivamente sottoposta al competente ufficio di conciliazione. Il mancato ossequio dell’obbligo di esperire il tentativo di conciliazione comporta l’irricevibilità dell’azione, intesa come nullità assoluta ai sensi dell’art. 142 CPC”. Conseguentemente non è ammissibile la trasmissibilità d’ufficio da parte del Pretore all’ufficio di conciliazione di un “atto nullo che in nessun caso può essere sanato”. A mente dell’escussa “l’art. 11 del regolamento provvisorio e della legge attuale riguarda indiscutibilmente la trasmissione d’ufficio di atti inoltrati al foro incompetente”: “le petizioni sono state proposte non ad un’autorità giudiziaria incompetente per luogo o per grado, bensì a un’autorità giudiziaria in luogo di un’autorità intesa quale ufficio senza facoltà decisionale”. Inoltre relativamente alla convalida del diritto di ritenzione “istituto della LEF, questa legge non prevede alcuna norma statuente sul rispetto del termine in caso di errore nella scelta del giudice adito”.

L’escussa rileva che anche qualora si volessero “scorgere gli estremi dell’applicabilità dell’art. 139 CO alla presente fattispecie, le domande di conciliazione sono comunque tardive; queste ultime avrebbero dovuto essere introdotte entro dieci giorni dalle decisioni di irricevibilità delle petizioni, comunque al più tardi entro 10 giorni dalle sentenze del tribunale di appello accertanti la nullità ex art. 142 CPC, ossia entro il 21.10.1995”.

“In quanto gravate da nullità assoluta, rispettivamente in quanto manifestamente tardive, le procedure avviate dalla ricorrente non possono essere considerate atte a salvaguardare il termine perentorio di 10 giorni per la convalida del diritto di ritenzione e delle susseguenti domande di esecuzione”,

M.L’UE di Lugano postula la reiezione del gravame richiamandosi alle argomentazioni contenute nel provvedimento impugnato.

Considerato

in diritto:

1.

b)La formazione d’inventario presuppone l’esistenza di un contratto di locazione così come di un credito derivante da tale contratto. L’Ufficio esecuzione può rifiutare di erigere, per ragioni di diritto materiale, l’inventario degli oggetti sottoposti al diritto di ritenzione del locatore soltanto se l’inesistenza di questo diritto è manifesta e inequivocabile (cfr.DTF103 III 41-42 con rif. ivi;DTF97 III 45;Amonn, Gaser Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 34 n. 18;Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993 p. 114;Ernest Brand, Dispositions particulières sur les loyers et fermages I, inFJSn. 1092 p. 4), come sarebbe ad es. il caso se fosse chiesto l’inventario per un canone locatizio successivo alla rescissione del contratto: in tale evenienza sarebbe infatti evidente la mancanza di un credito dipendente da pigione e il locatore non potrebbe prevalersi del diritto di ritenzione ex art. 268 CO.

c)La determinazione dell’ammontare delle pigioni e la fissazione dei periodi cui tali pigioni si riferiscono sono questioni di diritto materiale che vanno risolte dal giudice civile: in linea di principio, le autorità esecutive devono fondarsi sulle richieste del creditore a meno siano manifestamente inammissibili (Emil Schmid, Zürcher Kommentar, 3. ed, Zurigo 1977, n. 48 ad art. 272-274 CO).

d)Il locatario che intende contestare il diritto di ritenzione del locatore deve farlo, pena la decadenza, sollevando opposizione contro il precetto (DTF96 III 70, 90 III 101, 59 III 10 cons. 1): la mancata opposizione vale quale riconoscimento implicito del diritto di ritenzione.

“Ove il debitore faccia opposizione al precetto esecutivo, il creditore dovrà, entro 10 giorni dalla notificazione, chiedere il rigetto dell’opposizione o intentare azione in riconoscimento del credito o del diritto di ritenzione. Ove la domanda di rigetto sia respinta, il creditore dovrà introdurre l’azione in riconoscimento entro 10 giorni dall’intimazione del giudizio. In caso di inosservanza di questi termini, di ritiro o di perenzione dell’azione o dell’esecuzione, o di rigetto definitivo dell’azione, cessano gli effetti dell’inventario” (modulo n. 40;DTF106 III 31 nella quale il Tribunale federale “ha precisato che l’art. 278 cpv. 2 LEF si applica per analogia all’art. 283 LEF, nel senso che qualora il debitore interpone opposizione al precetto esecutivo notificatogli per la realizzazione del pegno (ossia dei beni inventariati e vincolati dal diritto di ritenzione), il creditore deve chiedere il rigetto dell’opposizione o promuovere l’azione di riconoscimento del suo credito, rispettivamente del diritto di ritenzione, entro dieci giorni”).

Come nella procedura di sequestro, ogni dieci giorni l’esecuzione deve essere continuata se il creditore non vuole che la ritenzione divenga caduca (DTF 106 III 31Amonn/Gasser,  op. cit., § 34 n. 33).

La procedente ha dunque presentato in tempo utile al Pretore le azioni tendenti al riconoscimento del credito e del diritto di ritenzione. Queste azioni sono però state dichiarate irricevibili dalle sentenze 11 settembre 1995 del Pretore, confermate dalla seconda Camera Civile del Tribunale di appello con pronunciati 6 ottobre 1995, perché la procedente ha omesso di far precedere le proprie domande dalla procedura avanti all’Ufficio di conciliazione.

b)Quando il giudice dell’azione di riconoscimento di debito promossa per convalidare un sequestro è un tribunale arbitrale i cui membri non sono designati nella clausola compromissoria, il creditore procedente deve effettuare entro dieci giorni le incombenze a suo carico per la designazione degli arbitri e in seguito, una volta costituito il tribunale, promuovere l’azione entro un nuovo termine di dieci giorni alfine di rispettare nel tempo il legame organico tra l’esecuzione seguente al sequestro e il processo a convalida di questa misura (DTF112 III 123 s.). Ove le norme applicabili alla procedura d’arbitrato non impongano all’attore di designare immediatamente il proprio arbitro, ma egli debba attendere che gli venga fissato un termine per procedere a tale designazione, la sua scelta deve aver luogo entro dieci giorni da detto avviso, indipendentemente dal termine impartito dall’autorità arbitrale, per poter continuare a beneficiare del sequestro (DTF112 III 121, 124 s.). Il termine di dieci giorni decorre in ogni caso dal giorno in cui sono eliminati definitivamente i dubbi sulla competenza del Tribunale arbitrale (DTF112 III 121). Siffatta regola, sviluppata dal Tribunale federale per i casi di sequestro, vale anche, per quanto evidenziato sub 2, nel caso ex art. 283 cpv. 3 LEF.

Il procedente non perde il diritto di iniziare l’azione di accertamento del debito e del diritto di ritenzione quando, presentata siffatta azione all’autorità giudiziaria incompetente, entro dieci giorni dalla notifica della decisione d’inammissibilità si rivolge all’autorità competente. Infatti la regola sviluppata dalla giurisprudenza inDTF109 III 49, secondo cui il termine supplementare dell’art. 139 CO di dieci giorni dalla notificazione della decisione d’inammissibilità si applica al debitore che ha mal introdotto l’azione di inesistenza del debito, vale mutatis mutandis anche nella fattispecie.

c)In concreto le sentenze del Pretore, intimate l’11 settembre 1995, sono divenute definitive e esecutorie solo dopo la scadenza del termine di trenta giorni (art. 54 cpv. 1 OG) per interporre ricorso per riforma al Tribunale federale contro le sentenze della seconda Camera civile del Tribunale di appello. Essendo state intimate le sentenze della seconda Camera civile il 10 ottobre 1995, le stesse sono divenute definitive e esecutorie il 13 novembre 1995, essendo l’11 novembre 1995 un sabato. Infatti una sentenza cresce formalmente in giudicato solo se contro la stessa non sono più dati mezzi ordinari di impugnazione, ossia se essa emana da un tribunale che ha giudicato in modo definitivo, contro la cui decisione sono cioè dati solo mezzi straordinari di impugnazione (DTF104 II 143 cons. 3) e in concreto sia l’appello al Tribunale di appello del Cantone Ticino che il ricorso per riforma al Tribunale federale sono mezzi ordinari d’impugnazione. L’incertezza sulla competenza del Pretore, risp. della II CCA, a statuire sulle petizioni ha dunque preso fine, solo il 13 novembre 1995, ossia il giorno di scadenza del termine di ricorso al Tribunale federale: la procedente doveva quindi chiedere all’autorità competente il riconoscimento del credito e del diritto di ritenzione entro il 23 novembre 1995. Avendo la procedente presentato le relative istanze all’Ufficio di conciliazione il 10 novembre 1995, essa ha rispettato, perlomeno a questo stadio della procedura, il termine ex art. 283 cpv. 3 LEF.

All’udienza presso l’Ufficio di conciliazione di __________ dell’11 gennaio 1996 le parti non si sono conciliate e l’Ufficio ha assegnato alla “parte che persiste nella propria pretesa” un termine di 30 giorni per adire il Pretore. Malgrado ciò la procedente, per rispettare nel tempo il legame organico tra l’esecuzione connessa alla ritenzione e il processo a convalida di questa misura e quindi per poter continuare a beneficiare della ritenzione, avrebbe dovuto presentare al Pretore la propria azione entro dieci giorni dall’avvenuta non conciliazione e ciò indipendentemente dal termine impartitole dall’Ufficio di conciliazione (cfr. mutatis mutandisDTF112 III 121, 123 ss.). Nel caso di specie __________ ha presentato al Pretore di Lugano la petizione ex art. 283 cpv. 3 LEF solo il 12 febbraio 1996 e quindi 30 giorni dopo la non conciliazione. Ne consegue che non avendo la procedente rispettato il termine dell’art. 283 cpv. 3 LEF gli effetti dell’inventario sono cessati e la ritenzione è divenuta caduca come rettamente evidenziato dall’UE di Lugano nel provvedimento impugnato. La procedente non ha tenuto presente che due erano i rapporti giuridici entrambi in linea di conto: quello riferito al credito di locazione (da far valere entro 30 giorni) e quello inerente il diritto di ritenzione con il termine ridotto a 10 giorni.

4.Il reclamo 26 febbraio 1996 della __________ è quindi respinto.

Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità, perché così imposto per norma di diritto regolamentare federale (art. 62 cpv. 2 OTLEF).

Per questi motivi,

richiamati gli art. 278 cpv. 2 e 283 LEF; 139 e 268 CO; 54 cpv. 1 OG

pronuncia:

1.Il reclamo 26 febbraio 1996 della __________, è respinto.

2.Non si prelevano spese e non si assegnano indennità.

3.Contro questa sentenza è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale Federale, Losanna, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello, Lugano, in conformità dell'art. 19 LEF.

4.Intimazione: _______________

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

quale autorità di vigilanza

Il presidente La segretaria