15.1995.130

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 28.09.1995 15.1995.130

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 15.95.00130 Lugano 28 settembre 1995 /B/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretario: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sul reclamo 8 giugno 1995 di __________ patr. da: avv. __________ Contro l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano e meglio contro la comminatoria di fallimento 23 maggio 1995 nell’esecuzione n. __________ promossa contro la reclamante da __________ viste le osservazioni:     - 21 giugno 1995 della __________ - 23 giugno 1995 dell’Ufficio esecuzione di Lugano: esaminati atti e documenti; ritenuto in fatto A. La __________ procede contro la __________ in via esecutiva per l’incasso di Fr. 12’182.-- oltre interessi e accessori. Avendo l’escussa interposto opposizione, la precettante ne ha chiesto il rigetto.  Con decisione 5 febbraio 1993 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione della __________. Con sentenza 11 aprile 1995 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, ha stralciato dai ruoli  la causa di disconoscimento del debito promossa dalla __________ con petizione 26 febbraio 1993. Con attestazione 16 maggio 1995 della Cancelleria della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 1, questa sentenza è stata dichiarata definitiva. B. Su domanda di prosecuzione dell’esecuzione, l’UE di Lugano ha emesso il 23 maggio 1995 la comminatoria di fallimento che è stata notificata all’escussa il 1. giugno 1995. C. Contro siffatto provvedimento si è tempestivamente aggravata la __________, argomentando che la creditrice ha per atti concludenti rinunciato a continuare l’esecuzione,  non avendo  nella causa di inesistenza del debito presentato l’allegato di risposta. Subordinatamente la __________ ha rilevato che il termine per proseguire l’esecuzione è perento, il termine decorrendo dall’inazione del creditore, ovvero dalla mancata presentazione della risposta. D. Delle osservazioni della __________ e dell’UE di Lugano si dirà, se del caso, in seguito. Considerato in diritto 1. Per ragioni formali vi è la possibilità di formulare reclamo all’autorità di vigilanza contro la notifica della comminatoria di fallimento, ad es. quando (cfr. CEF 9 gennaio 1993 su reclamo A.R. cons. 1; Carl Jäger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n. 6 all’art. 160 LEF; Pierre Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993,

p. 252):

-     l’escusso reputa di non essere soggetto all’esecuzione                       ordinaria di fallimento (art. 39 e 40 LEF);

-     l’esecuzione è riferita a prestazioni fondate sul diritto pubblico           (art. 43 LEF);

-     è pendente azione di disconoscimento di debito conseguente           a decisione di rigetto provvisorio dell’opposizione;

-     la decisione (sommaria o di merito) che rigetta l’opposizione             non è ancora esecutoria;

-     l’escusso sostiene che la comminatoria di fallimento è stata   emessa da un ufficio d’esecuzione incompetente ratione loci (cfr. DTF 96 III 33 cons. 2). 2. a) Ex art. 83 cpv. 2  e 3 LEF il debitore, entro dieci giorni dal rigetto dell’opposizione, può chiedere con la procedura ordinaria che il giudice del luogo dell’esecuzione dichiari l’inesistenza del debito. Se il debitore omette di fare tale domanda o se questa è respinta, il rigetto dell’opposizione diventa definitivo. b) Proceduralmente l’azione d’inesistenza del debito è correlata con la procedura di rigetto in quanto, il rigetto dell’opposizione dapprima pronunciato solo in via provvisoria, esplica tutto i sui effetti, allorquando il debitore omette d’inoltrare l’azione d’inesistenza, oppure quando l’azione viene respinta o stralciata dai ruoli (cfr. 113 III 86; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,  Berna 1993, § 19 m. 62 p. 145). c) In casu il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, in applicazione dell’art. 351 cpv. 2 CPC ha stralciato con decisione 11 aprile 1995 la causa di inesistenza del debito, non avendo nel corso di due anni consecutivi nessuna delle parti compiuto alcun atto processuale. Dall’attestazione della Cancelleria della Pretura risulta che la decisione di stralcio non è stata impugnata. Pertanto la sentenza di rigetto dell’opposizione  5 febbraio 1993 è divenuta definitva e poteva esplicare i suoi effetti,  permettendo alla creditrice di chiedere l’emissione della comminatoria di fallimento in oggetto. Questa è stata chiesta tempestivamente, in quanto, contrariamente alle argomentazioni della reclamante, il termine per chiederne l’emissione  ha ripreso a decorrere solo dallo  stralcio dell’azione di disconoscimento. 3. Il reclamo della __________ va pertanto respinto. Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 2 OTLEF). Per i quali motivi, richiamati gli art. 17 e 83 LEF, nonchè i disposti citati pronuncia 1. Il reclamo 8 giugno 1995 della __________, è respinto. 2. Non si prelevano spese e non si assegnano indennità. 3. Intimazione:    -    __________ per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello quale Autorità di vigilanza Il Presidente                                                                     La Segretaria