15.1995.00185

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 08.01.1998 15.1995.00185

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 15.95.00185 15.96.00027 Lugano 8 gennaio 1998 /MR/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale autorità di vigilanza composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretario: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sul ricorso 24 agosto 1995 __________ e sul reclamo 5 febbraio 1996 __________ avv. __________ entrambi contro l’operato dell’amministrazione speciale nel fallimento di in tema di vendita a trattative private viste le osservazioni 29 settembre 1995 __________. al reclamo __________, nonché le osservazioni 22 febbraio 1996 __________. e 2 aprile 1996 __________; esaminati atti e documenti; ritenuto in fatto: A. Con decreto 8 aprile 1993, su istanza di autofallimento di __________, il Pretore del Distretto di Lugano ha pronunciato il fallimento senza preventiva esecuzione, incaricando l’Ufficio dei fallimenti del Distretto di Lugano__________ (in seguito UF), degli incombenti della procedura fallimentare. B. __________ il 22 novembre 1993 ha avuto luogo presso l’UF la prima assemblea dei creditori, in occasione della quale è stata nominata una delegazione di cinque creditori e designata __________. di __________ quale amministrazione speciale del fallimento. C. Con contratto 16 settembre 1994 l’amministrazione fallimentare __________. ha proceduto alla vendita a trattative private del 69% del pacchetto azionario della __________ detenuto dal fallito, __________, moglie di questi e già azionista per il restante 31 % nonché presidente del consiglio di amministrazione della società. Il prezzo d’acquisto è stato fissato in complessivi fr. 120’000.--, da pagarsi nella misura di fr. 10’000.-- al momento della stipula del contratto, e il resto entro il 31 dicembre 1994, con contestuale girata in bianco dei relativi certificati azionari e consegna dei titoli ipotecari al portatore gravanti per fr. 1,8 milioni  l’immobile __________ intestato alla società. D. Il 4 agosto 1995 __________, che con scritto 1° dicembre 1993 ha notificato un credito nel fallimento __________, ha chiesto alla __________. quale amministrazione speciale del fallimento __________ ragguagli in merito alle azioni della __________. di proprietà del fallito. E. Con scritto11 agosto 1995 __________. ha risposto di aver venduto le azioni della __________. “onde evitare il fallimento della stessa”, facendo presente che “grazie alla tempestività dell’azione fu recuperato, per la massa l’importo di fr. 80’000.--” e che “questa operazione fu fatta con l’accordo dell’intera commissione (recte : delegazione) dei creditori”. F. A seguito della richiesta di ulteriori informazioni da parte __________ .con scritto 23 agosto 1995 le ha inviato copia del contratto di compravendita delle azioni sottoscritto il 16 settembre 1994 dalla massa fallimentare e da __________. G. Con reclamo 24 agosto 1995 __________ ha chiesto l’annullamento del contratto 16 settembre 1994, affermando in sostanza:

-     che la vendita è avvenuta prima della seconda assemblea dei creditori senza che si realizzassero le condizioni dell’art. 243 cpv. 2 LEF, le azioni vendute non avendo avuto in particolare un prezzo di borsa o di mercato;

-     che l’amministrazione speciale “nel suo scritto 11 agosto 1995 ha invocato lo stato di stretta necessità, senza però meglio sostanziare tale assunto”;

-     che “non è nemmeno dato a vedere quali siano gli effettivi introiti garantiti dall’immobile di proprietà della __________., immobile che conta ben 29 appartamenti disposti su 5 piani”;

-     che pertanto “l’amministrazione speciale avrebbe potuto e dovuto attendere la seconda adunanza dei creditori prima di perfezionare l’alienazione”;

-     che inoltre trattandosi di una vendita a trattative private “i creditori avrebbero dovuto esserne debitamente informati prima che il negozio venisse perfezionato onde offrire loro la possibilità di formulare offerte migliori”;

-     che invece l’amministrazione speciale ha proceduto alla vendita delle azioni senza darne avviso a tutti i creditori“ e che “l’unica sua preoccupazione, comunque insufficiente e frettolosa, è stata quella di ottenere l’accordo della commissione (recte : delegazione) dei creditori”;

-     che infine la compravendita delle azioni della __________ avrebbe favorito in maniera discriminante l’acquirente (moglie del fallito), “la quale si è impegnata a versare la somma pari a fr. 120’000.-- ritirando un pacchetto azionario di una società proprietaria di un bene immobile il cui valore effettivo è valutabile in cifre sino a dieci volte superiori”. H. Il 13 settembre 1995 ha avuto luogo presso questa Camera, nell’ambito della procedura ricorsuale inc. __________ un’udienza, in occasione della quale è stato deciso di sottoporre per ratifica la vendita del 69% del pacchetto azionario della __________ alla prima assemblea dei creditori da convocarsi in una seconda seduta. I. Con provvedimento 16 novembre 1995 l’amministrazione fallimentare ha convocato per il 21 dicembre 1995 la prima assemblea dei creditori avente quale trattanda la “vendita del 69% del pacchetto azionario della __________ ”. Dopo aver rilevato che nell’autunno del 1992 fu acquistato, da parte del fallito, il pacchetto azionario della ditta __________.” e che “il 31% delle azioni furono immediatamente vendute a __________. ha ricordato che “nell’estate del 1994 la signora __________ propose l’acquisto del pacchetto azionario della massa fallimentare”. Di fronte a vari problemi e soprattutto allo stato precario delle finanze della __________ “sia l’amministratore del fallimento sia i membri della delegazione decisero di vendere le azioni, senza chiedere l’autorizzazione ai creditori, a __________ per il prezzo di Fr. 120’000.--, ciò per non perdere tempo né incorrere nel rischio di un fallimento della società, con il risultato che si sarebbe persa la possibilità di far rientrare nella massa fallimentare il prezzo concordato”. Tale contratto di compravendita aveva “valore sospensivo” nel senso che “la vendita deve essere approvata dalla maggioranza dei creditori”. Nel provvedimento l’amministrazione ha chiesto ai creditori di decidere sulla vendita a __________ per Fr. 120’000.-- del 69% del pacchetto azionario della __________., stabilendo contestualmente che “in caso contrario verrà fatta immediatamente, ossia nella stessa seduta, una vendita all’asta tra i creditori” con un piede d’asta di fr. 120’000.-- . J. L’8 dicembre 1995 l’amministrazione ha limitato l’ordine del giorno dell’assemblea del 21 dicembre 1995 alla sola ratifica della “vendita a trattative private del 69% delle azioni della __________ alla signora __________ per Fr. 120’000.--”. K. Con provvedimento 23 gennaio 1996 l’amministrazione del fallimento, preso atto che all’assemblea del 21 dicembre 1995 non è stato raggiunto il quorum per deliberare validamente, ha deciso “di far ratificare l’operato e la vendita di queste azioni per via circolare”. L. Con tempestivo reclamo 5 febbraio 1996 __________, che ha a sua volta insinuato un credito nei confronti del fallito, ha chiesto di annullare “la delibera indetta per via circolare e di convocare formalmente una nuova assemblea per esaminare se i creditori ratificano il contratto stipulato dall’amministrazione del fallimento __________ ”, atteso che:

-     “la formazione della volontà dei creditori scaturisce esclusivamente dalla documentazione sottoposta loro dall’amministrazione del fallimento”;

-     “la tenuta di un’assemblea permetterebbe invece di far valere anche ulteriori argomenti suscettibili di influenzare in modo decisivo la volontà dell’assemblea”;

-     “la procedura adottata non prevede la notifica dei risultati della deliberazione scritta” dalla quale (notifica) “dovrebbe decorrere il termine di cui all’art. 239 LEF”;

-     “l’amministrazione del fallimento ha stipulato con __________, moglie del fallito, nell’aprile-maggio 1995 un contratto di cessione del 69% del pacchetto azionario della __________, per un prezzo di Fr. 120’000.--  (...). Il contratto sarebbe sottoposto a clausola sospensiva, ma intanto i titoli (azioni nominative9 sarebbero prontamente stati girati e le cartelle ipotecarie per Fr. 1’800’000.-- consegnate dal sottoscritto all’amministrazione del fallimento, pure sarebbero state prontamente consegnate ai rappresentanti della parte acquirente”;

-     “in relazione al presunto valore delle azioni, basterà ricordare che la transazione precedente di acquisto, da parte di __________ effettuata ad un prezzo indicato di Fr. 1.--, è stata tassata dall’Ufficio __________ per un prezzo di Fr. 7’027’515.--. Tale è infatti il valore attribuito all’immobile dall’Ufficio del registro fondiario”;

-     “venire a sostenere che Fr. 120’000.-- è un prezzo congruo per il 69% della società è pertanto quantomeno bizzarro”;

-     l’amministrazione del fallimento, per gestire il pacchetto azionario, avrebbe dovuto quantomeno chiedere all’amministrazione della società di indire un’assemblea nell’ambito della quale esaminare e se del caso approvare i conti”;

-     non si capirebbe “come sia possibile non intervenire con un’azione di revoca o quant’altro per recuperare la porzione del 31% del pacchetto azionario che il fallito e la sua consorte affermano essere stato acquistato da quest’ultima. Riconoscere la signora __________ quale proprietaria del 31% del pacchetto azionario della __________. sulla scorta di un pezzo di carta, dal quale tra l’altro il presunto trapasso si evince solo indirettamente, non è all’altezza di una seria amministrazione fallimentare”;

-     l’importo di Fr. 120’000.-- può “derivare solo o da una distrazione di beni del fallito dal proprio fallimento o dall’amministrazione della __________ ”. M. Con osservazioni 2 aprile 1996 __________ postula la reiezione del gravame rilevando in sostanza che la prassi adottata dall’amministrazione “corrisponde alla prassi dell’Ufficio fallimenti in identiche fattispeci”, che il reclamante si dilunga su aspetti formali “che non hanno portato alcun pregiudizio materiale”, limitandosi “ad osservare che la tenuta di un’assemblea permetterebbe di far valere anche ulteriori argomenti suscettibili di influenzare in modo decisivo la volontà dell’assemblea”, senza tuttavia neppure renderne verosimile l’esistenza. Rilevante sarebbe invece “che la decisione dei creditori è stata presa sulla base di una documentazione esaustiva delle problematiche in questione, in particolare (...) dei bilanci della società e della perizia sull’immobile unico bene della società stessa”. Il reclamante dimenticherebbe che “sia i bilanci della società (non contestati) sia la perizia (non contestata) (...) sono allegati alla circolare per la decisione di ratifica del contratto di vendita delle azioni; documenti dai quali ben si evincono i motivi per i quali la vendita è stata ratificata”. Da ultimo osserva che “sia le azioni della __________ che le cartelle ipotecarie sono state poste sotto sequestro penale” contro il quale non sarebbe stato interposto reclamo “per non  ritardare lo svolgimento delle informazioni preliminari”. N. Anche l’amministrazione speciale del fallimento postula la reiezione del gravame affermando che, preso atto all’udienza del 13 novembre 1995 “che i bilanci della società risultavano passivi, si decise di convocare un’assemblea straordinaria per il 21 dicembre 1995 per la deliberazione della vendita di queste azioni”. “Per poter dar modo ai creditori di rendersi conto del valore effettivo dell’unico attivo della società” __________ avrebbe inoltre fatto allestire all’inizio di dicembre 1995 una perizia dell’immobile __________, di proprietà della ___________________, dalla quale risulterebbe un valore “ben inferiore ai mutui ipotecari (Sfr. 5’500’000.--) che gravano il condominio”. Ritenuto che “l’assemblea del 21 dicembre 1995 non potè deliberare la vendita per la mancanza del quorum”, l’amministrazione decise di chiedere la ratifica della vendita per via circolare allegando tutti i giustificativi con l’avvertenza che se la maggioranza dei creditori non si fosse opposta, la vendita sarebbe stata ritenuta ratificata. La risposta non sarebbe stata negativa “in quanto 25 voti furono favorevoli contro i 18 contrari”. __________. rileva pure che dato che “la società già con l’esercizio 1991 chiudeva in perdita” e che anche “i bilanci 1993, sui quali si basarono le trattative di vendita, chiudevano in perdita (...), l’operato sia dell’amministrazione che della delegazione dei creditori si basò sul fatto economico, cercando di incassare il più possibile da una società che per se stessa avrebbe dovuto fallire”. Inoltre “i fatti economici della società”, in particolare la perdita negli anni 1992 e 1993  avrebbero indotto l’amministrazione a rinunciare a “intraprendere inutili processi per una revocatoria del 31% delle azioni già in mano di __________ in quanto si temeva l’imminente fallimento di quest’ultima”. Quanto alla provenienza della somma di fr. 120’000.-- versata da __________ osserva infine che l’importo è stato sequestrato dalla Procura Pubblica e che l’amministrazione del fallimento “ha chiesto, a titolo cautelare, il sequestro sia delle azioni __________ che delle cartelle ipotecarie di Sfr. 1’800’000.--”. Considerando in diritto:                  1. Preliminarmente si osserva che essendo le due procedure di reclamo di cui agli __________ in sostanza  dirette contro le modalità di realizzazione di un medesimo attivo della massa, e meglio contro la vendita 16 settembre 1994 a trattative private __________ del pacchetto azionario __________ per fr.120’000.--, si giustifica la loro congiunzione, e la loro evasione in un’unica sentenza, seppure con dispositivi distinti. 2. a) Per l’art. 243 cpv. 3 LEF i beni della massa si possono in linea di principio realizzare soltanto dopo la seconda adunanza dei creditori, quando cioè i crediti insinuati sono stati verificati ed è stata allestita e depositata la graduatoria (art. 252 LEF). Prima di allora l’amministrazione fallimentare deve sostanzialmente limitarsi a conservare gli attivi, in modo cioè da evitare che subiscano una perdita di valore (cfr. DTF 115 III 124, 108 III 2; K. Amonn/ D. Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §45 n.27, p. 361). Soltanto oggetti esposti a rapido deprezzamento o la cui conservazione comporti notevoli spese vanno realizzate senza indugio, così come possono essere realizzate anticipatamente cartevalori e altri oggetti che hanno un prezzo di borsa o di mercato (art. 243 cpv.2 LEF). b) Nella procedura fallimentare la vendita a trattative private, quale forma di realizzazione alternativa in particolare ai pubblici incanti, è ammessa oltre che nei casi d’urgenza ex art. 243 cpv.2 LEF, anche e soprattutto quando lo decide la seconda adunanza dei creditori, atteso che - a differenza di quanto avviene nell’ambito dell’esecuzione speciale (cfr. l’art. 130 n.1 LEF, e nel nuovo diritto in vigore dal 1° gennaio 1997, gli art. 130 n.1 e 143b nLEF)

- non è necessario il consenso di tutti gli interessati (cfr. art. 256 cpv. 1 LEF; K. Amonn/ D. Gasser, op.cit., §47 n.24, p.381; lo è tuttavia quello dei creditori pignoratizi qualora l’oggetto da realizzare sia costituito in pegno, cfr. art. 256 cpv. 2 LEF). La prima adunanza dei creditori può invece in principio deliberare la vendita a trattative private soltanto nei casi d’urgenza (deve cioè trattarsi di questione “la cui soluzione non ammetta indugio”, cfr. art. 238 cpv. 1 prima proposizione LEF; H. Fritzsche/ H. U. Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993, §48 n.23 s. p. 289 ss. e §47 n.18 p.266 nota 39). c) La vendita a trattative private proprio perché è una forma di realizzazione forzata costituisce, al pari della vendita agli incanti, un atto d’ufficio __________ e ha carattere di diritto pubblico: in particolare si distingue dal contratto di diritto privato per il fatto che l’organo esecutivo incaricato della realizzazione non è libero nel suo agire, bensì ha il preciso obbligo - nell’interesse dei partecipanti alla procedura fallimentare - di ricercare l’offerta di acquisto migliore: in quest’ottica è principio giurisprudenziale indiscusso che prima della conclusione di una concreta vendita a trattative private deve essere data la possibilità a tutti i creditori - nell’ambito di un’assemblea oppure consultati per mezzo di circolare - di formulare offerte superiori (DTF 106 III 82;105 III 76; 101 III 56 cons.3c e riferimenti citati; cfr. P.-R. Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ed., Losanna 1993, p.344; K. Amonn/ D. Gasser, op.cit., §27 n.44 p.223; H. Fritzsche/ H. U. Walder, op.cit.,Vol.II, § 51 p.334s.; siffatto principio è stato ora codificato nel nuovo art. 256 cpv.3 LEF, tuttavia con la limitazione ai soli beni di cospicuo valore e ai fondi). Come atto di autorità pubblica (staatlicher Hoheitsakt) la vendita a trattative private può infatti essere impugnata in via di ricorso all’autorità di vigilanza in applicazione analogica dell’art. 136bis LEF (cfr. DTF 107 III 21 cons.1, 106 III 82 cons.4; P.-R. Gilliéron, op. cit., p.344; cfr. l’applicazione diretta del nuovo art.132a cpv.1 LEF). 3. a) Nel caso concreto l’amministrazione speciale ha proceduto alla stipulazione dell’atto 16 settembre 1994 di vendita __________ del 69 % del pacchetto azionario __________ per un prezzo di fr. 120’000.-- (doc.9 - osservazioni 29 settembre 1995  __________) prima della seconda adunanza dei creditori. L’atto di vendita è stato sottoscritto dal ____________________, in rappresentanza della massa fallimentare, dal fallito e dall’acquirente __________. Al punto 4 del contratto si legge: “Dieser Vertrag wird unter Suspensivwirkung abgeschlossen, vorbehältlich der Rechte der Gläubiger”. A prescindere dalla portata giuridica di siffatta clausola dal tenore piuttosto vago, dagli atti non risulta che la proposta di acquisto formulata da __________ sia stata sottoposta all’esame e approvazione di alcuna adunanza di creditori, né risulta che sia stata data la possibilità ai creditori di presentare offerte maggiori prima della sua accettazione da parte dell’amministrazione, atteso che l’asserito consenso alla stipula da parte della delegazione dei creditori non sostituisce in principio la necessaria decisione dell’assemblea dei creditori (sia essa la prima o la seconda). In questo senso il modo di procedere adottato dall’amministrazione fallimentare va censurato e il reclamo __________ non risulta privo di pregio, indipendentemente dalla questione d’ordine sollevata in relazione alla legittimazione formale __________ ad interporre reclamo (legittimazione che tuttavia alla luce dell’insinuazione di credito 1° dicembre 1993 nella presente procedura fallimentare può senz’altro essere ammessa, atteso come a questo stadio di procedura la legittimazione ricorsuale dei creditori non dev’essere giudicata con eccessivo rigore, cfr. H. Fritzsche/ H. U. Walder, op.cit.,Vol.II, § 47n.11, p.263). b) Facendo seguito a quanto dichiarato all’udienza tenutasi il 13 novembre 1995 presso questa Camera nell’ambito della procedura di reclamo __________, l’amministrazione fallimentare ha convocato per il 21 dicembre 1995 la prima assemblea dei creditori a una seconda seduta per la ratifica dell’avvenuta compravendita. Non essendosi l’assemblea costituita validamente per mancanza del quorum necessario (art. 235 cpv. 3 LEF), __________ ha provveduto a sottoporre la proposta di ratifica per mezzo di una circolare datata 23 gennaio 1995 (recte: 1996). Siffatta circolare, corredata tra l’altro della copia del contratto 16 settembre 1994 da ratificare, del rapporto di revisione dell’esercizio 1991 __________. e dei bilanci 1992 e 1993 della società (cfr. doc. 3 osservazioni 22 febbraio 1996 __________), contiene una proposta di ratifica così formulata (cfr. p.4 della circolare): “Vi preghiamo di volerci ritornare il tagliando debitamente firmato, e in caso di patrocinio di terze persone, vogliate cortesemente allegare la dovuta procura, entro e non oltre il 7 febbraio 1996. Vorremmo concludere la seguente rendendovi cortesemente attenti sul fatto che: “Se la maggioranza dei creditori no(n) si opporrà, la vendita sarà ritenuta ratificata; in caso contrario verrà fissata una nuova vendita.” Il tagliando allegato, da parte sua, presenta la seguente dicitura (p.5 della circolare): Ratifico con la presente la vendita delle azioni __________ alla signora __________ Mi oppongo alla vendita che fu effettuata. Ora a prescindere da un esame del merito della proposta di ratifica, risulta palese dalla sola formulazione della circolare l’assenza di qualsiasi accenno alla possibilità per i creditori di maggiorare il prezzo di fr. 120’000.--, i creditori essendo posti di fronte all'alternativa di accettare la vendita così come effettuata o di opporvisi: manca quindi un elemento decisivo della vendita a trattative private, ciò che impedisce a prori il formarsi di una valida ratifica della vendita. In questo senso il reclamo di __________ va accolto, la circolare 23 gennaio 1996 dell’amministrazione __________. annullata e la proposta di ratifica della vendita a trattative private del 69% del pacchetto azionario della __________. ripetuta nei modi e nelle forme di rito. Ritenuto che il 5 luglio 1996, nelle more delle presenti procedure di reclamo, è stata depositata la graduatoria fallimentare, divenuta poi oggetto di altri gravami tuttora pendenti davanti a questa Camera, risulta possibile e opportuno procedere direttamente alla convocazione della seconda assemblea dei creditori, fissando nell’ordine del giorno anche la delibera sul modo di realizzazione del pacchetto azionario della __________ appartenente alla massa, rispettivamente sulla ratifica della vendita a trattative private conclusa con __________ - con esplicita possibilità di rilancio del prezzo da parte dei creditori - e soltanto qualora siffatta assemblea non potesse validamente costituirsi, procedere alla ratifica per mezzo di circolare con l'esplicita indicazione del citato diritto al rilancio. In questo senso sono evasi i reclami __________ in punto al modo di realizzazione del noto pacchetto azionario della __________ 4. Non si prelevano spese (art. 61 cpv. 2 lett. a OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), perché così è disciplinato per normativa di diritto federale. Richiamati gli art. 243, 252, 256 LEF pronuncia:              1. Il reclamo 24 agosto 1995 __________, è accolto nel senso dei considerandi. 1.1. E’ fatto ordine all’amministrazione speciale del fallimento __________ di convocare la seconda assemblea dei creditori per procedere alla delibera sul modo di realizzazione del 69% del pacchetto azionario della __________, rispettivamente sulla ratifica della vendita del medesimo pacchetto a trattative private a __________ per un prezzo di fr. 120’000.--, atteso che relativamente alla proposta di ratifica sarà data esplicita possibilità ai creditori di presentare offerte d’acquisto superiori. 1.2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità. 1.3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a __________, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF. 2. Il reclamo 5 febbraio 1996 __________ è accolto nel senso dei considerandi. 2.1. E’ fatto ordine all’amministrazione speciale del fallimento __________ di convocare nelle forme di rito la seconda assemblea dei creditori del fallimento __________ per procedere alla delibera sul modo di realizzazione del 69% del pacchetto azionario della __________, rispettivamente sulla ratifica della vendita del medesimo pacchetto a trattative private a __________ per un prezzo di fr. 120’000.--, atteso che relativamente alla proposta di ratifica sarà data esplicita possibilità ai creditori di presentare offerte d’acquisto superiori. 2.2. Non si prelevano spese, né si assegnano indennità. 2.3. Contro questa decisione è dato ricorso entro dieci giorni alla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale a __________, per il tramite della scrivente Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello, in conformità dell’art. 19 LEF. 3. Intimazione a: - __________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza Il presidente                                                                           La segretaria