14.2013.196

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 19.11.2013 14.2013.196

Fallimento. Requisiti adempiuti. Annullamento

Incarto n. 14.2013.196 Lugano 19 novembre 2013 B/fp/fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello sedente quale giudice unico (art. 48b LOG) per statuire sulla causa a procedura sommaria in materia di fallimento promossa con istanza del 22 agosto 2013 da GastroSocial Cassa pensione, Aarau contro RE1, Lugano PA1 sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza del 6 novembre 2013 (SO.2013.3477) ha così deciso: “1.  È pronunciato il fallimento di RE1, Lugano, a far tempo da giovedì 7 novembre 2013 alle ore 10.00. 2./3./4. Omissis.” Decisione tempestivamente impugnata da RE1 che con reclamo dell’8 rispettivamente integrazione del 14 novembre 2013 ne postula l’annullamento; preso atto che il reclamo e l’integrazione non sono stati intimati a controparte, il suo credito essendo stato saldato; preso atto che con disposizione ordinatoria presidenziale dell’11 novembre 2013 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto in fatto : A. Nell’ambito dell’esecuzione n. 1623930 dell’Ufficio esecuzione di Lugano GastroSocial Cassa pensione ha chiesto il fallimento di RE1 per il mancato pagamento di fr. 2'155.30 oltre accessori, dedotti eventuali acconti. B. All’udienza di discussione del 23 ottobre 2013 nessuno è comparso. C. Con decisione del 6 novembre 2013 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha dichiarato il fallimento di RE1 a far tempo da giovedì 7 novembre 2013 alle ore 10.00. D. Con il reclamo rispettivamente l’integrazione la reclamante asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante, producendo una ricevuta dell’8 novembre 2013 dell’Ufficio esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 2'497.-- a saldo dell’esecuzione n. 1623930 (doc. D). La reclamante sostiene poi di avere saldato con versamento di fr. 134'514.-- tutte le ulteriori esecuzioni pendenti nei suoi confronti, ad eccezione di una contro la quale è stata interposta opposizione, producendo il relativo ordine di bonifico, la conferma di accredito e un estratto delle sue esecuzioni aggiornato al 14 novembre 2013 (doc. G, H e I). Considerando in diritto: 1. La decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC. In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1)  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2)  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3)  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. a) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG II, 2 a ed., Basilea 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8 a ed., Berna 2008, § 36 n. 58 pag. 334/335, § 38 n. 14 pag. 347). b) Nel caso in esame, la reclamante ha prodotto una ricevuta dell’8 novembre 2013 dell’Ufficio esecuzione di Lugano relativa al versamento di fr. 2'497.-- a saldo dell’esecuzione in oggetto n. 1623930 promossa dall’istante, per cui essendo provato che la convenuta ha saldato il suo debito nei confronti della procedente posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il presupposto di cui all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF risulta adempiuto. Per quel che riguarda invece il requisito della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che la reclamante ha prodotto un ordine di bonifico per fr. 134'514.-- a favore dell’Ufficio esecuzione di Lugano e un estratto delle sue esecuzioni al 14 novembre 2013, da cui si evince che tutte le esecuzioni pendenti a suo carico sono state estinte, ad eccezione di una per un importo modesto di fr. 468.60, contro la quale risulta essere stata interposta opposizione, per cui a questo stadio di procedura il debito non è ancora accertato. Ciò porta a ritenere che la convenuta dispone di sufficiente liquidità per far fronte ai suoi impegni, che la sua situazione finanziaria non sta peggiorando e che il mancato pagamento di debiti accertati è stato un evento di natura transitoria (cfr. SJZ 99 (2003) n. 13 pag. 308). Va poi ricordato che, secondo giurisprudenza e dottrina, non si possono imporre esigenze troppo severe alla verosimiglianza della solvibilità. La ratio legis dell’art. 174 LEF è infatti quella di evitare il fallimento quando il debitore sembra capace di sopravvivere economicamente e la mancanza di liquidità sufficiente appare passeggera (cfr. anche sentenza del Tribunale federale 5A_328/2011 dell’11 agosto 2011, consid. 2 con rif.). Nel caso che ci occupa si può affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole. Le precedenti considerazioni portano a concludere che il presupposto della solvibilità può essere considerato reso sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 va annullato. 2. Il reclamo è accolto. La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono pure a carico della reclamante. A controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni. Per questi motivi, richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF pronuncia: I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:

1.    La dichiarazione di fallimento del 7 novembre 2013 pronunciata dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2013.3477), nei confronti di AP 1, è annullata. 2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1Le spese dell’Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1. II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a carico di AP 1. III .   Notificazione a: -;

- GastroSocial Cassa pensione, Aarau;

- Ufficio esecuzione di Lugano, Lugano;

- Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;

- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Biasca;

- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano. Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5. Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente                                                                   La vicecancelliera Rimedi giuridici Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).