14.2011.28

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 31.03.2011 14.2011.28

Reclamo contro la dichiarazione di fallimento. Solvibilità non verosimile. Dichiarazione di fallimento

Incarto n. 14.2011.28 Lugano 31 marzo 2011 B/fp/fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento dipendente dall’istanza 4 novembre 2010 presentato da CO 1 __________ contro RE 1 __________ patrocinata dall’PA 1PA 1 __________ sulla quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________ con sentenza 21 febbraio 2011 (EF.2010.__________) ha così deciso: “1.  È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo dal giorno lunedì 21 febbraio 2011 alle ore 14.00. 2./3./4.Omissis.” Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo 2 marzo 2011 ne chiede l’annullamento; rilevato che alla controparte non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo stato saldato; preso atto che con decreto presidenziale 3 marzo 2011 al reclamo è stato accordato effetto sospensivo parziale; ritenuto in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di __________ CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 9'874.70 oltre interessi e spese. B. All’udienza di contraddittorio del 13 gennaio 2011 alla convenuta è stato fissato un termine scadente il 15 febbraio 2011 per saldare il suo debito. C. Non avendo l’escussa pagato il suo debito entro il predetto termine, con sentenza 21 febbraio 2011 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________ ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00. D. Con il reclamo RE 1 asserisce di avere pagato il suo debito il 1. marzo 2011, producendo una ricevuta dell’UEF di __________ relativa al versamento di fr. 10'642.-- a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante (doc. I). La reclamante sostiene inoltre di avere saldato le ulteriori esecuzioni  per le quali è stata emessa la comminatoria di fallimento, inoltrando tre ricevute dell’UEF di __________ (doc. L). Essa rileva poi che le ulteriori procedure sono per la maggior parte state promosse da enti pubblici per imposte e tributi, per cui ai sensi dell’art. 43 LEF non possono condurre al fallimento. In merito alla sua solvibilità RE 1 rinvia al suo bilancio provvisorio per il periodo dal 1.7. al 31.12. 2010 rispettivamente al suo bilancio per il periodo dal 1.7. 2009 al 30. 6.2010, da cui emerge che i suoi mezzi liquidi ammontano a fr. 17'000.--, le riserve di inventario a fr. 25'000.--, le installazioni a fr. 35'000.-- e che deve incassare fr. 167'178.10 da debitori diversi, tra cui numerosi clienti storici il cui incasso non è minimamente in pericolo. La reclamante osserva che dai citati bilanci si evince inoltre un duplice risultato d’esercizio in utile di fr. 4'345.—rispettivamente di fr.  44'875.--. La convenuta asserisce infine di disporre di entrate fisse riconducibili ai servizi di “hosting” e di aggiornamenti internet e di una diversificata clientela che riduce il rischio aziendale e lascia ben sperare per il suo futuro. Considerato in diritto: 1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1° gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1°gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC, la sentenza impugnata essendo stata emanata, ancorché sulla base di un’istanza di fallimento retta dal diritto procedurale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC), il 21 febbraio 2011, ossia dopo il 1° gennaio 2011. 2.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo: 1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto; 2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che 3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172). b) La reclamante ha asserito di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF, ossia posteriormente alla dichiarazione di fallimento e l’ha dimostrato, producendo una ricevuta del 1°marzo 2011 dell’UEF di Mendrisio relativa al versamento di fr. 10'642.-- a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa da CO 1. Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto dell’UEF di __________ al 29 marzo 2011 risulta che nei confronti della reclamante sono ancora pendenti13 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 18'733.30. Di queste procedure quattro risultano essere state pagate, mentre per tre ulteriori l’escussa ha ottenuto una dilazione di pagamento. Determinante è però  che nel corso di quest’anno per due ulteriori procedure promosse dalla C__________ c__________ di c__________ __________ rispettivamente dallo S__________ __________ C__________ T__________ è stata presentata la domanda di proseguire l’esecuzione e che per due altre esecuzioni, una in particolare promossa dalla C__________ S__________ per un importo elevato e un’altra promossa da un’assicurazione, sono già state presentate le domande di realizzazione, il che porta a concludere che la reclamante non dispone di liquidità sufficiente a far fronte ai suoi impegni, nemmeno a quelli per oneri sociali e tasse. La convenuta ha prodotto due bilanci per i periodi dal 1.7. al 31.12.2010 rispettivamente dal 1.7.2009 al 30.6.2010 rinviando ai mezzi liquidi per ca. fr. 17'000.--, alle riserve d’inventario  per fr. 25'000.--, alle installazioni per fr. 35'000.-- e alle fatture da incassare per fr. 167'178.10 ivi indicati oltre agli utili di esercizio di fr. 44'875.-- rispettivamente di fr. 4'345.--. Orbene non solo i citati bilanci, allestiti dalla reclamante, non sono stati revisionati, ma i predetti importi non permettono di ritenere che l’escussa è attualmente solvibile. I mezzi liquidi si riferiscono agli anni 2009/2010, mentre le riserve d’inventario e le installazioni dovrebbero essere vendute, per poterne ottenere liquidità. In merito alle fatture ancora aperte va poi osservato che non solo non vi è certezza alcuna in relazione al loro incasso, ma nemmeno è dato sapere quando i debitori, se del caso, le pagheranno. Sennonchè decisivo è che la reclamante renda verosimile, nel termine di reclamo, di disporre di mezzi liquidi oggettivamente sufficienti non solo per pagare la pretesa oggetto dell’esecuzione in esame, ma pure le ulteriori procedure esecutive, i cui debiti sono ormai accertati. I precedenti considerandi portano a concludere che l’escussa non ha reso sufficientemente verosimile la sua solvibilità. Il fallimento di RE 1 non può quindi essere annullato. 3. Il reclamo va pertanto respinto. Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato. La tassa di giustizia è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano indennità, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni. Per questi motivi, richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF pronuncia: 1. Il reclamo è respinto. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da martedì 5 aprile 2011 alle ore 10.00. 2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- è posta a carico di AP 1. 3. Intimazione: AO 1 CO 1, __________;

- Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, __________; __________ Ufficio cantonale del Registro di commercio, __________;

- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________; Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di __________. Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente                                                                             La segretaria Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).