14.2011.146

Incarto n.14.2011.146

Lugano

21 ottobre 2011

FP/b/fb

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Pellegrini, presidente,

Walser e Bozzini

segretaria:

Baur-Martinelli, vicencancelliera

statuendo sulla causa a procedura sommaria in materia di esecuzione e fallimenti dipendente da istanza 15 luglio 20111 presentata da

CO 1,

contro

RE 1,

patrocinato dall’PA 1,

tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona, notificato in data 5 luglio 2011 per il pagamento di fr. 64'612.- oltre interessi e spese;

istanza accolta dal Pretore del Distretto di Bellinzona con decisione dell’8 settembre 2011 (SO.2011.728);

sentenza impugnata dal convenuto, che con reclamo del 19 settembre 2011 chiede, in via principale, la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi e, in via subordinata, la reiezione dell’istanza, con assegnazione di un nuovo termine per presentare le proprie osservazioni all’istanza, protestate spese, tasse e ripetibili di entrambe le sedi;

preso atto che con osservazioni del 12 ottobre 2011 la parte convenuta si rimette al giudizio dell’autorità ricorsuale, pur puntualizzando che tasse, spese e ripetibili devono essere in tutti i casi poste a carico della reclamante a seguito del suo comportamento processuale negligente;

richiamato il decreto 20 settembre 2011 con il quale il presidente della Camera di esecuzione fallimenti del Tribunale d’appello ha concesso effetto sospensivo al reclamo;

esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto:

che con precetto esecutivo n. __________ del 1/5.7.2011 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Bellinzona, CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 64'612.- oltre interessi e spese, indicando quale titolo di credito l’effetto cambiario di fr. 310'000.- sottoscritto in data 8 ottobre 2002 dalla società __________, scaduto a seguito del fallimento della stessa ditta, effetto avallato dall’escusso;

che interposta tempestiva opposizione da parte del debitore, con istanza del 15 luglio 2011 la procedente ne ha chiesto alla Pretura del Distretto di Bellinzona il rigetto provvisorio, asserendo che in data 8 ottobre 2002 la __________, ora CO 1, ha concesso alla società __________ un credito di fr. 380'000.- (doc. A), garantito a sua volta da un obbligo cambiario di fr. 310'000.- sottoscritto dalla stessa __________ ed avallato dal qui convenuto, obbligo cambiario accompagnato da un contratto di messa in circolazione in ogni momento sottoscritto sempre da __________ a dal convenuto (doc. B e C);

che stante il fallimento della __________, avvenuto il 4 dicembre 2008 e in seguito dichiarato sospeso per mancanza di attivo, ha proseguito l’istante, il relativo credito è divenuto immediatamente esigibile unitamente alla garanzia prestata dal convenuto (doc. D), di modo che in data 29 gennaio 2009 essa si è rivolta allo stesso garante e qui convenuto chiedendogli di versare fr. 165'229,.- oltre accessori, ossia quanto dovuto ancora dalla __________ e da lui garantito (doc. E), senza però ottenere l’intero pagamento, tanto da avviare poi una procedura esecutiva nei confronti del soggetto per incassare ancora lo scoperto di fr. 64'612.- (doc. F) sulla base dell’effetto cambiario avallato e costituente con ogni evidenza titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 cpv. 1 LEF;

che con ordinanza del 18 luglio 2011 il Pretore del Distretto di Bellinzona, richiamati gli art. 251 lett. a, 253 e 256 CPC, ha assegnato al convenuto un termine scadente il 29 agosto 2011 per presentare eventuali osservazioni scritte all’istanza, con l’avvertenza che in caso di silenzio egli avrebbe giudicato in base all’istanza ed agli atti;

che con scritto del 30 agosto 2011 l’PA 1 - notificatosi come patrocinatore del convenuto sulla base del mandato di patrocinio di stessa data – pur riconoscendo che il termine assegnato al suo assistito era scaduto il 29 agosto 2011, ha chiesto al Pretore la rinnovata possibilità, nei termini e nei modi che questi riterrà confacenti, di comunque inoltrare un memoriale a nome del suo cliente;

che nel contempo egli ha pure chiesto l’invio dell’intero incarto;

che, chiamata ad esprimersi, il 5 settembre 2011 la procedente ha comunicato al Pretore di opporsi alla messa agli atti di un memoriale da parte del patrocinatore del convenuto, rilevando che il termine assegnato a quest’ultimo per presentare le proprie osservazioni all’istanza fosse decorso;

che con decisione dell’8 settembre 2011 il Pretore del Distretto di Bellinzona ha accolto l’istanza, rilevando anzitutto che nella misura in cui ha chiesto l’assegnazione di un nuovo termine entro il quale presentare le proprie osservazioni all’istanza, il convenuto non ha reso verosimile, al riguardo, di non avere colpa rispettivamente di averne solo in lieve misura, di modo che non si giustifica l’assegnazione di un nuovo termine (art. 148 cpv. 1 CPC);

che per quanto riguarda il merito del caso, ha proseguito il primo giudice, la documentazione esibita dalla procedente, segnatamente il vaglia cambiario di fr. 310'000.- emesso dalla __________ - il cui fallimento è stato pronunciato il 4 dicembre 2008 per essere poi sospeso per mancanza di attivo il 19 dicembre 2008 - ed avallato dal convenuto, costituisce senz’altro titolo di riconoscimento di debito e, quindi, valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 LEF, cui lo stesso escusso non ha opposto alcuna valida eccezione;

che contro tale decisione il convenuto è insorto con reclamo del 19 settembre 2011, chiedendo in via principale la reiezione dell’istanza e il conseguente mantenimento dell’opposizione al precetto esecutivo e, in via subordinata, la reiezione dell’istanza, con conseguente assegnazione di un nuovo termine per la presentazione delle proprie osservazioni all’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione;

che egli lamenta anzitutto una violazione del suo diritto costituzionale di essere sentito giusta l’art. 29 cpv. 2 Cost., dato che a fronte della richiesta 30 agosto 2011 del proprio patrocinatore di poter inoltrare le proprie osservazioni all’istanza anche dopo la scadenza del termine assegnato, il primo giudice si è limitato a rilevare che il convenuto non avrebbe reso verosimile di non avere colpa rispettivamente di averne solo in misura lieve della relativa inosservanza, senza però dargli così modo di poter giustificare il mancato rispetto del termine impartito, atteso che l’istanza 30 agosto 2011 volta per l’appunto all’ottenimento di un termine suppletorio non è stata trattata dal giudice, se non contestualmente all’emanazione della pronunzia, senza disquisizione circa una nuova scadenza per una presa di posizione scritta;

che in questo modo, insiste nel sostenere l’insorgente, il Pretore non gli ha permesso neppure di esprimersi sull’assenza di colpa;

che la decisione impugnata, assevera dipoi il convenuto, oltre a privarlo illecitamente del diritto di essere sentito per quanto riguarda i presupposti per ottenere la possibilità di inoltrare le proprie osservazioni anche dopo la scadenza del termine del 29 agosto 2011, gli ha pure impedito di entrare nel merito della fattispecie, ciò che costituisce un ulteriore arbitrio, specie di fronte all’affermazione del primo giudice, secondo cui egli non avrebbe opposto alcuna valida eccezione in relazione al titolo di rigetto della procedente;

che, infine, l’insorgente contesta in ogni modo la condanna al pagamento alla controparte dell’importo di fr. 3'000.- a titolo di indennità, somma che egli ritiene eccessiva a fronte del fatto che la procedente, un istituto di credito, si è fatta rappresentare – in una fattispecie del resto non complicata - dai sui collaboratori (dipendenti), ancorché avvocati;

che con osservazioni del 12 ottobre 2011 la parte istante si è rimessa al prudente giudizio del tribunale, precisando nondimeno che il 18 luglio 2011 il Pretore aveva assegnato al convenuto un termine scadente al 29 agosto 2011, dunque di ben quaranta giorni, per presentare eventuali osservazioni scritte all’istanza, rendendolo anche edotto delle conseguenze in caso di mancato rispetto del termine, e che con scritto 30 agosto 2011 il patrocinatore del convenuto, preso atto dell’avvenuta scadenza del citato termine, ha chiesto la possibilità di inoltrare un memoriale di osservazioni, senza però spendere una sola parola sui motivi che avrebbero determinato tale stato di fatto, ossia che avrebbero impedito all’escusso di agire tempestivamente;

che, sempre secondo l’istante, gli oneri processuali devono in ogni caso essere sopportati dal reclamante, per avere causato la presente procedura a causa della sua negligente inosservanza dei termini pretorili;

considerando

in diritto:

che secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili con reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza finali,

che tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in materia di rigetto dell’opposizione (art. 308 lett. b n. 3 CPC);

che in base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati a. l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti;

che nella misura in cui il reclamante chiede la riforma dell’impugnata decisione nel senso di respingere l’istanza, il reclamo si rivela inammissibile;

che il solo fatto che il primo giudice avrebbe statuito sull’istanza senza dargli la possibilità di difendersi, ossia violando il suo diritto di essere sentito, non gli consente infatti di ottenere per questa sola ragione causa vinta nel merito, ma lo legittima soltanto a chiedere, qualora avesse ragione su questo punto, l’annullamento dell’impugnata sentenza e il rinvio degli atti allo stesso giudice  per nuovo giudizio previa assegnazione di un nuovo termine ex art. 253 CPC (o la citazione per un’ udienza di contradditorio) per la presentazione delle relative osservazioni;

che, comunque sia, il gravame si rivela infondato anche nella misura in cui il convenuto si duole della violazione dei suoi diritti di parte;

che, secondo l’art. 253 CPC, se l’istanza non risulta inammissibile o infondata, il giudice dà modo alla controparte di presentare oralmente o per scritto le proprie osservazioni;

che, come visto, con ordinanza del 18 luglio 2011 il Pretore ha correttamente applicato tale disposto, assegnando al convenuto un termine – invero generoso – scadente il 29 agosto 2011 per presentare per scritto eventuali osservazioni all’istanza;

che il convenuto ha però lasciato decorrere infruttuosamente tale termine, benché reso edotto dallo stesso Pretore che in caso di mancata presentazione delle osservazioni scritte avrebbe statuito sulla base degli atti;

che lo stesso convenuto, prima del 30 agosto 2011, nemmeno si è attivato per sollecitare una proroga del citato termine, ritenuto comunque che di fronte a un’iniziativa del genere il Pretore avrebbe dovuto porsi seri interrogativi, dato che di regola il termine ex art. 253 CPC – applicabile alla procedura sommaria, segnatamente a quella di rigetto dell’opposizione (art. 251 lett. a)

- non è prorogabile (cfr.chevalierin: Sutter-Somm/

Hasenböhler/Leuenberger, ZPO, Komm., n. 3 ad art. 253 CPC);

che dato che al momento in cui il patrocinatore del convenuto ha chiesto al Pretore di poter inoltrare un memoriale in cui esporre le proprie ragioni (30 agosto 2011) il termine assegnato ex art. 253 CPC era scaduto (29 agosto 2011) - ciò che avrebbe consentito allo stesso Pretore di statuire sull’istanza in base agli atti -  al convenuto non rimaneva altro – come implicitamente lasciato intendere dal primo giudice - di instare per la restituzione del termine, rendendo verosimile di non avere colpa dell’inosservanza o di averne solo in lieve misura qualora tornasse applicabile  l’art. 148 cpv. 1 CPC, rispettivamente asserendo di essere stato impedito ad agire entro il termine stabilito da un ostacolo non imputabile a sua colpa, qualora tornasse applicabile l’art. 33 cpv. 3 LEF;

che rivolgendosi al Pretore, il patrocinatore del convenuto non ha però preteso in alcun modo che il suo assistito si fosse trovato in una delle situazioni menzionate dalle citate norme, risultando per contro lapalissiano che la richiesta di assegnazione di un nuovo termine per l’inoltro delle osservazioni fosse da mettere in esclusiva relazione al fatto di essere stato incaricato di tutelare gli interessi del debitore soltanto il 30 agosto 2011, come attestato dalla procura annessa al reclamo;

che non può che discenderne la reiezione del reclamo al riguardo;

che il rimedio merita per contro tutela nella misura in cui l’insorgente si duole della condanna al pagamento della somma di fr. 3000.- a titolo di indennità di prima sede, dato che l’istanza è stata allestita dal servizio giuridico interno della banca procedente senza eccessivo dispendio ti tempo (cui è seguita la succinta presa di posizione sulla richiesta del patrocinatore del convenuto di riassegnazione del termine per presentare le proprie osservazioni all’istanza), il che comporta il riconoscimento di un’indennità di inconvenienza ex art. 95 cpv. lett. c CPC che può essere quantificata in fr. 400.-.;

che il dispositivo  n. 2 dell’impugnata decisione va pertanto riformato in tal senso;

che nella misura in cui è ammissibile, il reclamo va pertanto parzialmente accolto;

che gli oneri processuali seguono la soccombenza, ossia sono posti a carico del reclamante per due terzi e per il rimanente a carico della parte istante, senza assegnazione di ripetibili (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC);

per questi motivi,

pronuncia:

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             La segretaria

Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 64'612.-, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).