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Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.08.2011 14.2011.119

Reclamo contro la dichiarazione di fallimento. Nova in senso proprio

Incarto n. 14.2011.119 Lugano 30 agosto 2011 B/fp/lw In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento dipendente dall’istanza 31 maggio 2011 presentata da CO 1 __________ Contro RE 1RE 1 __________ patrocinato dall’PA 1__________ sulla quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________ con sentenza 11 agosto 2011 (SO.2011.__________ ha così deciso: “1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo dal giorno giovedì 11 agosto 2011 alle ore 14.00. 2./3./4. Omissis.” Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo 18 agosto 2011 ne chiede l’annullamento; rilevato che a controparte non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo stato saldato; preso atto che con decreto presidenziale 19 agosto 2011 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di __________ la CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 817.50 oltre interessi e spese. B. Entro il termine assegnatogli dal Pretore aggiunto il convenuto non ha presentato osservazioni. C. Con sentenza 11 agosto 2011 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________ ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00. D. Con reclamo 18 agosto 2011 RE 1 sostiene di avere saldato, oltre all’esecuzione in oggetto, pure le ulteriori procedure pendenti nei suoi confornti, producendo un estratto dell’UEF di __________ al 18 agosto 2011 (doc. E). Il convenuto rileva poi di disporre sul suo conto bancario presso la __________ di liquidità, successiva all’avvenuto prelievo per tacitare le pendenze esecutive, ammontante a fr. 41'332.60 (doc. F). Considerato In diritto: 1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il

1. gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC. 2.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo: 1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto; 2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che 3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,  vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172). b) Il reclamante asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF, ossia posteriormente alla dichiarazione di fallimento e l’ha dimostrato, producendo un estratto dell’UEF di __________ al 18 agosto 2011, da cui emerge che l’esecuzione in oggetto n. __________ promossa dall’istante è stata saldata. Per quel che riguarda il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dal citato estratto al 18 agosto 2011 dell’UEF di __________ risulta che tutte le esecuzioni pendenti nei confronti del reclamante sono state saldate. A suo carico non risultano inoltre attestati di carenza di beni. Il convenuto ha anche prodotto un estratto bancario da cui si evince un saldo a suo favore ammontante a fr. 41'332.60. Le precedenti considerazioni portano a concludere che l’escusso dispone della liquidità sufficiente per far fronte ai suoi impegni, per cui la sua solvibilità può essere considerata resa sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di RE 1 va annullato. 3. Il reclamo va pertanto accolto. La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti sono pure poste a carico del reclamante. Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni. Per questi motivi, richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF pronuncia: I. Il reclamo è accolto. “1. La dichiarazione di fallimento 11 agosto 2011 pronunciata dal Pretore aggiunto della Giurisdizione di __________, inc. SO.2011.__________, nei confronti di RE 1, __________, è annullata. 2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 100.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1. 3. Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1.” II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a carico di RE 1. III. Intimazione: - avv. PA 1, __________; - CO 1, __________; - Ufficio esecuzione e fallimenti di __________ __________; - Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano; - Ufficio del registro fondiario del Distretto di Mendrisio, __________; Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di __________. Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente                                                                             La segretaria Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).