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Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.08.2011 14.2011.111

Reclamo contro la dichiarazione di fallimento. Nova autentici (art. 174 cpv. 2 LEF)

Incarto n. 14.2011.111 Lugano 5 agosto 2011 B/fp/rs In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento dipendente dall’istanza 16 giugno 2011 presentata da CO 1 contro RE 1 patrocinata dall’PA 1 sulla quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud con sentenza 13 luglio 2011 (SO.2011.417) ha così deciso: “1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo dal giorno mercoledì 13 luglio 2011 alle ore 14.00. 2./3./4. Omissis.” Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo 25 luglio 2011 ne chiede l’annullamento; rilevato che a controparte non è stato intimato il reclamo, il suo credito essendo stato saldato; preso atto che con decreto presidenziale 26 luglio 2011 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto in fatto : A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UEF di Mendrisio la CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 3'993.70 oltre interessi e spese. B. Entro il termine assegnatole dal Pretore aggiunto la convenuta non ha presentato osservazioni. C. Con sentenza 13 luglio 2011 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00. D. Con reclamo 25 luglio 2011 RE 1 sostiene di avere saldato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta dell’UEF di Mendrisio del 14 luglio 2011 relativa al versamento di fr. 4'666.-- a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante (doc. E). La reclamante asserisce poi di essere solvibile avendo saldato tutte le esecuzioni pendenti nei suoi confronti e disponendo di sufficiente liquidità sul suo conto corrente bancario per far fronte ai suoi impegni (doc. D, E e F). Considerato In diritto : 1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1. gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il

1. gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie in virtù dell’art. 405 cpv. 1 CPC. 2.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo: 1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto; 2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che 3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG,  vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172). b) La reclamante asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF, ossia posteriormente alla dichiarazione di fallimento e l’ha dimostrato, producendo una ricevuta 14 luglio 2011 dell’UEF di Mendrisio  relativa al versamento di fr. 4'666.-- a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dall’istante. Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto al 14 luglio 2011 dell’UEF di Mendrisio e dalle relative ricevute risulta che tutte le esecuzioni pendenti nei confronti della reclamante sono state saldate. A carico della reclamante non risultano inoltre attestati di carenza di beni. Dall’estratto bancario prodotto emerge infine che la convenuta al 21 luglio 2011 disponeva di liquidità per un importo di fr. 23'392.--. Le precedenti considerazioni portano a concludere che la reclamante dispone della liquidità sufficiente per far fronte ai suoi impegni, per cui la sua solvibilità può essere considerata resa sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui all’174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 va annullato. 3. Il reclamo va pertanto accolto. La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti sono pure poste a carico della reclamante. Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni. Per questi motivi, richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF pronuncia: I. Il reclamo è accolto. “1. La dichiarazione di fallimento  13 luglio 2011 pronunciata dal Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud, inc. SO.2011.417, nei confronti di RE 1, __________, è annullata. 2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 100.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di RE 1. 3. Le spese dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, da anticipare come di rito, sono poste a carico di RE 1.” II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150.-- è posta a carico di RE 1 III. Intimazione: - avv. PA 1 - CO 1; - Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio, Mendrisio; - Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano; - Ufficio del registro fondiario del Distretto di Mendrisio, Mendrisio Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud. Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente                                                                             La segretaria Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).