14.2009.83

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 22.10.2009 14.2009.83

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova in senso proprio. Solvibilitâ

Incarto n. 14.2009.83 Lugano 22 ottobre 2009 B/fp/fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo nella causa fallimentare dipendente dall’istanza 16 luglio 2009 presentata da AO 1 contro AP 1 sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 6 ottobre 2009 ha così deciso: “1.  È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da mercoledì 7 ottobre 2009 alle ore 10.00. 2./3./4. Omissis.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP 1 che con atto 7 ottobre 2009 ne postula l’annullamento; premesso che con decreto presidenziale del 12 ottobre 2009 all’appello non è stato concesso effetto sospensivo; ritenuto che in seguito, con decreto presidenziale del 16 ottobre 2009, vista la documentazione esibita, all’appello è stato invece accordato l’effetto sospensivo richiesto; ritenuto In fatto A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per il mancato pagamento di fr. 1'060.40 oltre accessori, dedotti eventuali acconti. B. All’udienza di contraddittorio del 30 settembre 2009 nessuno è comparso. C. Con sentenza 6 ottobre 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da mercoledÌ 7 ottobre alle ore 10.00. D. Con l’appello la AP 1 asserisce di avere saldato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta del 7 ottobre 2009 dell’UE di __________ relativa al pagamento di fr. 1'383.30 a saldo dell’esecuzione n. __________. Il 16 ottobre 2009 l’appellante ha consegnato brevi manu una ricevuta emessa quello stesso giorno dell’UE di __________ relativa al versamento di fr. 19'714.15 a saldo delle esecuzioni n. __________, __________,__________, __________, __________, __________, __________ e __________ e uno scritto, sempre del 16 ottobre 2009, di Ok__________ P__________i inviato all’UE di __________, con cui è stata ritirata l’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della AP 1 Considerato In diritto: 1.

a)   In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1)  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2)  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3)  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in contrapposizione agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172)-.

b)   L’appellante ha prodotto una ricevuta del 7 ottobre 2009 relativa al pagamento di fr. 1'383.30 a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________. Dalla copia della predetta ricevuta, rilasciata dall’UE di __________, si evince che il pagamento è stato effettuato alle ore 14.45, e pertanto posteriormente agli effetti del fallimento pronunciato per il 7 ottobre 2009 alle ore 10.00, per cui trattasi di un fatto avveratosi successivamente al fallimento (echtes Novum) che adempie il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF (estinzione del debito compressi gli interessi e le spese), ritenuto che l’appellante deve altresì rendere verosimile la sua solvibilità. A questo proposito la debitrice ha prodotto, entro il termine d’appello, uno scritto del 16 ottobre 2009 inviato all’UE di __________, con cui O__________ P__________ ha ritirato l’esecuzione

n. __________ promossa nei confronti della AP 1. L’appellante ha pure presentato una ricevuta sempre del 16 ottobre 2009 dell’UE di __________ relativa al versamento di fr. 19'714.15 a saldo di tutte le ulteriori esecuzioni pendenti nei suoi confronti, il che dimostra che AP 1 dispone della liquidità necessaria per far fronte ai suoi impegni. Di conseguenza il requisito della solvibilità può essere ritenuto reso sufficientemente verosimile. Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF il fallimento della AP 1 va annullato. 2. L'appello va pertanto accolto. La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante. Per questi motivi, richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF pronuncia: I. L'appello è accolto . “ 1. La dichiarazione di fallimento 6 ottobre 2009 pronunciata dal Pretore del __________, inc. EF. __________, nei confronti della AP 1, __________, è annullata. 2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della AP 1. 3. Le spese dell’Ufficio fallimenti __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico della AP 1.” II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico della AP 1. III. Intimazione a: - AP 1, __________; - AO 1, __________ - Ufficio __________, __________; - Ufficio __________; - Ufficio __________; - Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________; Comunicazione alla Pretura __________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente                                                                    La segretaria Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).