14.2009.47

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.06.2009 14.2009.47

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova autentici

Incarto n. 14.2009.47 Lugano 5 giugno 2009 B/fp/fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo nella causa fallimentare dipendente dall’istanza 12 febbraio 2009 presentata da AO 1 __________ contro AP 1 sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 12 maggio 2009 (EF.__________) ha così deciso: “1.      È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da mercoledì 13 maggio 2009 alle ore 10.00. 2./3./4. Omissis.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 15 maggio 2009 ne postula l’annullamento; preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni; rilevato che con ordinanza presidenziale 15 maggio 2009 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto In fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di __________ per il mancato pagamento di fr. 4'351.90 oltre accessori, dedotti eventuali acconti. B. All’udienza di contraddittorio del 22 aprile 2009 nessuno è comparso. C. Con sentanza 12 maggio 2009 il Pretore del Distretto __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da mercoledì 13 maggio 2009 alle ore 10.00. D. Con l’appello AP 1 sostiene di avere saldato le esecuzioni pendenti nei suoi confronti, producendo un estratto dell’UE di __________ al 14 maggio 2009, da cui emerge che le 4 procedure esecutive promosse nei confronti dell’appellante sono state saldate (doc. 1). Considerato In diritto: 1.

a)   In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1)  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2)  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3)  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in contrapposizione agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

b)   Dall’estratto dell’UE di __________ al 14 maggio 2009 (doc. 1 si evince che l’esecuzione in oggetto n. __________ promossa da AO 1 è stata saldata quello stesso giorno, e pertanto posteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF. Per quel che concerne il requisito della solvibilità va rilevato che dal predetto estratto delle esecuzioni emerge che pure le ulteriori 3 procedure esecutive pendenti nei confronti dell’appellante sono state saldate, il che dimostra che AP 1 dispone della liquidità necessaria per far fronte ai suoi impegni. A carico dell’appellante non risultano inoltre attestati di carenza di beni. Di conseguenza il requisito della solvibilità può essere ritenuto reso sufficientemente verosimile. Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF il fallimento di AP 1 va annullato. 2. L'appello va pertanto accolto. La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni. Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante. Per questi motivi, richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF pronuncia: I. L'appello è accolto . “ 1. La dichiarazione di fallimento 12 maggio 2009 pronunciata dal Pretore del __________, inc. EF. __________ nei confronti d AP 1, __________, è annullata. 2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità. 3. Le spese dell’Ufficio fallimenti __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.” II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità. III. Intimazione a: - avv. AO 1, __________; - AP 1, __________;

- Ufficio __________, __________; - Ufficio __________; - Ufficio __________; - Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________; Comunicazione alla Pretura __________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente La segretaria Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).