14.2008.89

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 24.10.2008 14.2008.89

Appello contro la dichiarazione di fallimento

Incarto n. 14.2008.89 Lugano 24 ottobre 2008/B/fp/fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo nella causa fallimentare dipendente dall’istanza 17 giugno 2008 presentata da AO 1 o contro AP 1 patrocinata dalla   PA 1 sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 5 settembre 2008 ha così deciso: “1.    È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da lunedì 8 settembre 2008 alle ore 10.00. 2./3./4. Omissis.” Sentenza tempestivamente dedotta in appello da AP 1 che con atto 18 settembre 2008 ne postula l’annullamento; preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni; rilevato che con ordinanza presidenziale 22 settembre 2008 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto In fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 1'533.95 oltre accessori, dedotti eventuali acconti. B. All’udienza di contraddittorio del 27 agosto 2008 nessuno è comparso. C. Con sentenza 5 settembre 2008 il Pretore del __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da lunedì 8 settembre 2008 alle ore 10.00. D. Con l’appello AP 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti della creditrice, producendo una ricevuta 18 settembre 2008 __________ relativa al versamento di fr. 2'562.-- a saldo dell’esecuzione n. 1__________ (doc. D).  L’appellante sostiene inoltre di essersi attivata per ottenere una garanzia dal proprio istituto di credito per l’importo di fr. 50'000.-- a copertura dei restanti debiti (doc. F), che il presidente della società intende girarle. Considerato In diritto: 1 .

a)   In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo: 1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto; 2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che 3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172). b) Dalla ricevuta __________ (doc. D) emerge che l’appellante ha pagato il 18 settembre 2008 fr. 2'562.-- a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________ e quindi posteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF. Per quel che concerne il requisito della solvibilità va osservato che dall’estratto delle esecuzioni __________ al 21 ottobre 2008 si evince che nei confronti dell’appellante sono pendenti  63 esecuzioni per un valore complessivo di fr. 114'157.25.  Determinante è che nell’anno in corso in quattro procedure è stata presentata la domanda di realizzazione, in altre quattro è stata inoltrata la domanda di proseguire l’esecuzione e in cinque ulteriori esecuzioni sono state emesse – ben tre nel mese corrente - le comminatorie di fallimento. Ciò porta a concludere che la convenuta non è più in grado di far fronte ai suoi debiti. A proposito della garanzia che l’appellante pretende di avere ottenuto e che ha inoltrato quale doc. F, va osservato che questo documento, datato 18 settembre 2008, è il formulario senza firma di __________ confermante l’apertura da parte di __________ di un conto privato “__________”. Questo documento non contiene alcuna indicazione in merito alla concessione di una garanzia da parte della banca. In base a queste considerazioni il presupposto della solvibilità non appare reso sufficientemente verosimile. L’art. 174 cpv. 2 LEF non può quindi trovare applicazione, per cui il fallimento di AP 1 non può essere annullato. 2. L'appello va respinto. Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato. La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF). Per questi motivi, richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF pronuncia: 1 .   L'appello è respinto . 1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da mercoledì 29 ottobre 2008 alle ore 10.00 2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1. 3. Intimazione a:

- dott. iur. PA 1, __________;

- AO 1, __________;

- Ufficio __________ - Ufficio del Registro fondiario del __________ Comunicazione alla Pretura __________terzi implicati Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente:                                                                          La segretaria: Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF)