14.2008.62

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 29.09.2008 14.2008.62

Appello contro la dichiarazione di fallimento. Nova autentici. Solvibilità

Incarto n. 14.2008.62 Lugano 29 settembre 2008 B/fp/fb In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo nella causa fallimentare dipendente dall’istanza 30 aprile 2008 presentata da AO 1 contro AP 1 sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ con sentenza 20 giugno 2008 ha così deciso: “1.   È pronunciato il fallimento di AP 1l, __________, a far tempo da lunedì 23 giugno 2008 alle ore 14.00. 2./3./4. Omissis.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 9 giugno (recte: luglio) 2008 ne postula l’annullamento; preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni; rilevato che con ordinanza presidenziale 10 luglio 2008 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto In fatto : A. Nell’ambito dell’esecuzione n. 1__________ dell’UE di __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 1'730.80 oltre accessori, dedotti eventuali acconti. B. All’udienza di contraddittorio dell’11 giugno 2008 nessuno è comparso. C. Con sentenza 20 giugno 2008 il Pretore del __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1l a far tempo da lunedì 23 giugno 2008 alle ore 14.00. D. Con l’appello AP 1 ha asserito di avere saldato l’esecuzione in oggetto così come altri suoi debiti, producendo 5 ricevute 8 luglio 2008 dell’UE di __________, di cui una relativa al pagamento di fr. 1'936.10 a saldo dell’esecuzione in esame n. 1264129 e 4 ulteriori ricevute a saldo di 4 altre procedure esecutive (doc. F). Considerato In diritto: 1.

a)   In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:

1)     il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2)     l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3)     il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio in contrapposizione agli pseudonova o nova impropri) solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172). b) Da una delle ricevute 8 luglio 2008 dell’UE __________ emerge che la convenuta con il versamento di fr. 1'936.10 ha saldato l’esecuzione in oggetto n. 1264129 posteriormente alla dichiarazione di fallimento, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF. Per quel che concerne il requisito della solvibilità va osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE __________ al 22 luglio 2008  risultano essere pendenti nei confronti dell’appellante tre procedure esecutive, di cui due sono state pagate, mentre la terza, per un importo di fr. 1'196.80, è giunta allo stadio della notifica del PE tramite pubblicazione sul Foglio ufficiale di commercio. In questa fase di procedura l’importo posto in esecuzione non è però ancora stato accertato, per cui non si può ancora ritenere che la convenuta ne sia debitrice. Orbene, il fatto che l’appellante ha pagato sia l’esecuzione in oggetto che le due suddette ulteriori esecuzioni porta a concludere che dispone di sufficiente liquidità per far fronte ai suoi impegni. Inoltre a suo carico non risultano attestati di carenza di beni. L’appellante ha di conseguenza reso sufficientemente verosimile la sua solvibilità, per cui ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF il fallimento di AP 1 va annullato. 2. L'appello va pertanto accolto. La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo le sedi (art. 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF). Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante. Per questi motivi, richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF pronuncia: I. L'appello è accolto . “1. La dichiarazione di fallimento 20 giugno 2008 pronunciata dal Pretore del __________, inc. EF. __________ nei confronti di AP 1, è annullata.

2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità.

3. Le spese dell’Ufficio __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1”. II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità. III. Intimazione a:

-     AP 1, __________; recapito: __________                                           -           AO 1AO 1, __________;

-     Ufficio __________, __________;

-     Ufficio __________;

-     Ufficio __________;

-     Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________; Comunicazione alla Pretura __________ Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).