14.2006.83

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 07.11.2006 14.2006.83

Appello contro la dichiarazione di fallimento.

Incarto n. 14.2006.83 Lugano 7 novembre 2006 B/sc/rgc In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 7 agosto 2006 presentata da AO 1 contro AP 1 sulla quale istanza la Pretore del Distretto __________, con sentenza 29 settembre 2006 ha così deciso: “1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da venerdì 29 settembre 2006 alle ore 14.00. 2./3./4. Omissis.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 3 ottobre 2006 ne postula l’annullamento; lette le osservazioni 16 ottobre 2006 della parte appellata; rilevato che con ordinanza presidenziale 6 ottobre 2006 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto in fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per fr. 3'052.--oltre accessori, dedotti eventuali acconti, somma corrispondente a pigioni arretrate. B. All’udienza di contraddittorio la debitrice si è opposta all’istanza di fallimento, producendo un avviso __________ agli inquilini – segnatamente a AP 1 – relativo al pagamento delle pigioni (doc. 1). C. Con sentenza 29 settembre 2006 la Pretore ha dichiarato il  fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 29 settembre 2006 alle ore 14.00. D. Con atto d’appello 3 ottobre 2006 AP 1 asserisce di avere effettuato, dopo l’udienza di contraddittorio, il pagamento di fr. 3'067.-- oltre accessori ed interessi, producendo copia di una ricevuta postale datata 21 settembre 2006 relativa al pagamento dell’importo citato a favore __________ (doc. B). E. Con le sue osservazioni AO 1 sostiene che secondo quanto le è stato comunicato __________ il debito in oggetto non è stato pagato. L’appellata si dichiara disposta a ritirare l’esecuzione in esame, solamente dopo l’incasso dell’importo dovuto con relativi interessi e spese. Considerato in diritto: 1. a) Secondo l’art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto. Occorre estinguere non solo il debito e gli interessi, ma anche le spese. Quali spese vanno intese tutte le spese esecutive incluso le spese per la comminatoria di fallimento, eventuali spese per ordini cautelari, spese per il rigetto dell’opposizione,  l’indennità eventualmente riconosciuta nella procedura di rigetto e l’anticipo pagato al tribunale che ha decretato il fallimento (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 11 ad art. 172). In virtù dell’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. b) Nel caso in esame l’importo richiesto ammontava a fr. 3'052.-- oltre interessi al 4% dal 1. giugno 2005, fr. 300.- per spese diverse (quali spese per la procedura di rigetto dell’opposizione, per nuova notifica ecc.), fr. 70.-- spese per il precetto esecutivo più spese d’incasso di fr. 17.45 e fr. 70.-- spese per la comminatoria di fallimento (cfr. comminatoria di fallimento nella procedura esecutiva n. __________). Dalla ricevuta postale doc. B risulta che l’appellante ha versato all’Ufficio __________, che ne ha confermato l’avvenuto versamento, l’importo di fr. 3'067.-- in data 21 settembre 2006, ossia anteriormente alla dichiarazione di fallimento, decretato per il 29 settembre 2006, per cui il pagamento fatto valere dall’appellante costituisce uno pseudonovum (“unechtes Novum” o fatto nuovo improprio) ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF. Come ritenuto al precedente considerando, la prova dell’avvenuta estinzione del debito deve avvenire tramite documenti (art. 172  n. 3 LEF). Orbene l’appellante ha prodotto unicamente la ricevuta postale doc. B comprovante il pagamento di fr. 3'067.--, per cui impagati sono rimasti una parte degli interessi oltre alle spese di fr. 300.-- per la procedura di rigetto dell’opposizione e per una nuova notifica, le spese di fr. 70.-- per il precetto esecutivo, fr. 17.45 per spese d’incasso e fr. 70.-- per la comminatoria di fallimento. E di questi importi – come indicato sopra – l’escussa era informata fin dal 28 giugno 2006 quando le è stata notificata la comminatoria di fallimento. Essendo rimasti scoperti questi importi, non può essere ritenuto che vi sia stata estinzione del debito anteriormente alla decisione di prima istanza, per cui l’art. 174 cpv. 1 LEF non può trovare applicazione. Il fallimento di AP 1 non può di conseguenza venire annullato. 2. L’appello 3 ottobre 2006 di AP 1 va quindi respinto. Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato. La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendone presentato richiesta (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF). Pronuncia: 1. L’appello 3 ottobre 2006 di AP 1, __________, è respinto. 1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1,       __________, a far tempo da martedì 14 novembre 2006 alle ore 10.00. 2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio,                              già anticipata dall’appellante, resta a carico di AP 1. Non si assegnano indennità. 3. Intimazione:

- AP 1, __________

- AO 1, __________                                             - Ufficio __________

- Uffico __________

- Ufficio registri di __________ Comunicazione alla Pretura del __________. terzi implicati Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente                                                            La segretaria