14.2005.4

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 21.02.2005 14.2005.4

appello contro la dichiarazione di fallimento

Incarto n. 14.2005.4 Lugano 21 febbraio 2005 B/sc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 29 ottobre 2004 presentata da AO 1 contro AP 1, rappr. da RA 1 sulla quale istanza la Pretore __________, con sentenza 11 gennaio 2005 ha così deciso: “1.  È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da martedì 11 gennaio 2005 alle ore 14.00. 2./3./4. Omissis.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla AP 1 che con atto 18 gennaio 2005 ne postula in via principale l’annullamento ed in via subordinata il differimento della decisione sul fallimento e l’invio degli atti al giudice del concordato affinché sia avviata una procedura di moratoria concordataria; rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni; preso atto che con ordinanza presidenziale 20 gennaio 2005 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto In fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per fr. 2'456.65 oltre accessori e dedotti eventuali acconti. B. All’udienza di contraddittorio del 15 dicembre 2004 nessuno è comparso. C. Con decisione 11 gennaio 2005 la Pretore __________, ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da martedì 11 gennaio 2005 alle ore 14.00. D. Con atto d’appello 18 gennaio 2005 la AP 1 ha asserito di avere provveduto a pagare l’esecuzione promossa dalla parte appellata, producendo una ricevuta 13 gennaio 2005 __________ per fr. 2'460.90 relativa al saldo dell’esecuzione in oggetto n. 1052092 (doc. I 1). L’appellante ha poi sostenuto che dagli atti allegati la sua solvibilità emerge con un sufficiente grado di verosimiglianza. Il bilancio presenta infatti una cospicua sostanza circolante per complessivamente fr. 187'323.--, dei quali fr. 63'512.-- sono mezzi liquidi, debitori clienti, anticipi a fornitori e inventario merce, mentre altri fr. 20'175.55 sono incassabili a medio termine secondo un accordo di dilazione rateale, come risulta dalla dichiarazione 31 dicembre 2004 del debitore (doc. H). Dall’altro lato il principale elemento passivo corrisponde alla posta creditori fornitori per fr. 251'859.--, di cui fr. 37'867.71 pagabili entro un anno e fr. 97'598.05 entro due anni (doc. I). La AP 1 ha rilevato che la maggior parte dei suoi creditori ha infatti accettato un pagamento rateale a lungo/medio termine (doc. I2, I3, I4, I5, I6, I7, I8, I9, e I10). L’appellante ha sostenuto di essere in grado di far fronte, grazie alla diminuizione dei costi d’esercizio e al buon fatturato che ha sempre dimostrato di avere, ai debiti, pur garantendo la copertura dei costi d’esercizio (doc. G e I). E. Il 9 febbraio 2005 la AP 1 ha trasmessso un’integrazione all’appello. Considerato In diritto: 1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Con l’atto d’appello la AP 1 ha dichiarato di avere ricevuto il decreto di fallimento il 14 gennaio 2005. Il termine di dieci giorni per presentare appello è venuto pertanto a scadere lunedì 24 gennaio 2005, atteso che ha iniziato a decorrere il 15 gennaio 2005 (art. 131 cpv. 1 CPC). L’integrazione all’appello 9 febbraio 2005 è pertanto abbondantemente tardiva e va estromessa dall’incarto. 2. a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti che nel frattempo:

1)  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2)  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3)  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile dell’insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14

p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172). c) Dalla ricevuta 13 gennaio 2005 __________ (doc. I1) si evince che l'appellante ha saldato, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, l’esecuzione in oggetto n. __________ promossa dalla creditrice, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 cpv. 2 cifra 1 LEF. Per quel che riguarda il requisito della solvibilità va rilevato quanto segue. Dall'estratto delle esecuzioni 17 gennaio 2005 (doc. D), prodotto dall’appellante, emerge che nei suoi confronti sono pendenti 22 esecuzioni, tutte promosse nel corso del 2004, per un importo complessivo di fr. 73'925.15. L’appellante ha dimostrato di avere saldato la procedura n. __________ promossa dalla __________ (doc. I2), che nella procedura n. __________, promossa dalla __________, quest’ultima si è impegnata a ritirare la domanda di fallimento già presentata in Pretura (doc. I4), mentre per le procedure n. __________, __________ e __________ (doc. I5) la creditrice __________. si è impegnata a chiederne l’annullamento. Nell’esecuzione

n. __________ rispettivamente n. __________ promosse dalla __________ per fr. 4'920.25 rispettivamente per fr. 8'020.85 sono però già stati emessi il 19 gennaio 2005 gli avvisi di pignoramento, mentre per due ulteriori esecuzioni n. __________ promossa dalla __________ per fr. 2'471.15 rispettivamente n. __________ promossa dalla __________ per fr. 4'280.60 il 12 novembre 2004 rispettivamente il 24 dicembre 2004 sono state emesse le comminatorie di fallimento. Orbene l'elevato numero delle esecuzioni promosse nei confronti dell'appellante per un importo complessivo elevato, il fatto che le procedure siano andate via via aumentando e che, nonostante gli sforzi dell’appellante per pagare i suoi debiti rispettivamente ottenere delle ratealizzazioni, per due procedure si sia già giunti all’emissione dell’avviso di pignoramento, rispettivamente per due altre all’emissione della comminatoria di fallimento, indicano che la debitrice non è più in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni. Per quel che concerne il bilancio al 31 dicembre 2003 rispettivamente al 31 dicembre 2004 (doc. H) va osservato che si tratta di un documento provvisorio, non approvato –per quanto risulta- nè dall’Assemblea degli azionisti, né dall’Ufficio di revisione, che, quale atto interno, non può fornire alcun riscontro oggettivo idoneo a rendere verosimile la solvibilità dell’appellante. Lo stesso vale per il Business Plan 2005/2006  (doc. G), che prospetta una situazione finanziaria futura, mentre la debitrice deve rendere verosimile il suo attuale stato di liquidità. Non avendo pertanto l'appellante reso verosimile la sua solvibilità, l'art. 174 cpv. 2 LEF non può essere applicato. Il fallimento della AP 1 va quindi confermato. 3. L'appello 18 gennaio 2005 della AP 1 SA va pertanto respinto. Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato. La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF). Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF). Per questi motivi, richiamato l'art. 174 LEF pronuncia:              1. L'appello 18 gennaio 2005 della __________ è respinto. 1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della AP 1, a far tempo da martedì 22 febbraio 2005 alle ore 10.00. 2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante resta a carico della AP 1 Non si assegnano indennità. 3. Intimazione a:

-     RA 1;

-     RA 2;

-     Ufficio __________                                                -           Ufficio __________;

-     Ufficio __________. Comunicazione alla Pretura __________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello Il presidente:                                                                          La segretaria: