appello contro la dichiarazione di fallimento
Erwägungen (5 Absätze)
E. 1 Decorso il termine di venti giorni dalla notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento e il precetto esecutivo, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato (art. 166 cpv. 1 LEF).
E. 2 La carenza di legittimazione attiva di una parte non è un presupposto processuale, ma di merito che va esaminato d’ufficio dal giudice (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, art. 97, m. 1 e 2).
E. 3 Nel caso concreto, RA 2 ha presentato istanza di fallimento nei confronti di AP 1, producendo il PE n. __________ e la relativa comminatoria di fallimento. Questi documenti indicano però quale creditrice la __________ –persona giuridica distinta dalla prima- per cui non è data l’identità tra l’istante e la creditrice, rispettivamente procedente nell’esecuzione. In altre parole, la RA 2a, che non era in possesso degli atti esecutivi previsti dall’art. 166 LEF (precetto esecutivo e comminatoria di fallimento), non disponeva della legittimazione attiva necessaria per chiedere il fallimento della debitrice. La sua istanza andava pertanto respinta e la sentenza pretorile va riformata in tal senso. Al proposito nulla muta il fatto che sia nel precetto esecutivo, sia nella comminatoria di fallimento la AO 1 figuri come mandataria (ossia rappresentante) della fondazione creditrice, poiché è comunque la procedente (pur eventualmente rappresentata dalla AO 1) a dover chiedere il fallimento: non la Compagnia d’assicurazioni, come appare inequivocabilmente dall’istanza 17 gennaio 2005 e com’è stato deciso dal giudice di prima sede.
E. 4 L’appello di AP 1 va quindi accolto. La tassa di giustizia di prima e seconda sede e l’indennità di seconda sede vanno poste a carico della RA 2 (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF) che è formalmente parte della presente procedura. Stesso destino hanno le spese dell’ufficio. Motivi per i quali, visti gli art. 166 cpv. 1 e 174 cpv. 1 LEF pronuncia: I. L’appello
E. 8 aprile 2005 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza la sentenza 4 aprile 2005 del Pretore di Lugano è così riformata:
1. L’istanza di fallimento 17 gennaio 2005 della RA 2, __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 80.--, già anticipata, e le spese, pure già anticipate dall’istante, nella misura di un acconto di fr. 720.-, restano a carico dell’istante. II. Di conseguenza la dichiarazione di fallimento 4 aprile 2005 pronunciata dalla __________ (inc. EF. 2005.155) nei confronti di AP 1,__________, è annullata.RA 2 III. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall’appellante, è posta a carico della RA 2, la quale rifonderà a AP 1 fr. 300.-- a titolo di indennità. IV. Intimazione:
- avv. RA 1, __________; RA 2, __________;
- Ufficio __________; - Ufficio __________;
- Ufficio __________; Comunicazione alla Pretura __________ terzi implicati Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente La segretaria
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Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 06.07.2005 14.2005.34
appello contro la dichiarazione di fallimento
Incarto n. 14.2005.34 Lugano 6 luglio 2005 B/sc/rgc In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 17 gennaio 2005 presentata da AO 1 contro AP 1 RA 1 sulla quale istanza la __________, con sentenza 4 aprile 2005 ha così deciso: “1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da lunedì 4 aprile 2005 alle ore 14.00. 2./3./4. Omissis.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 8 aprile 2005 ne postula l’annullamento; preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni; rilevato che con ordinanza presidenziale 12 aprile 2005 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto in fatto: A. Con PE n. __________ del 2 agosto/2 settembre 2004 __________ la __________ ha escusso AP 1 per l’incasso di fr. 2'837.30 oltre interessi al 3.50% dal 10 luglio 2004. Non avendo l’escussa interposto opposizione, la precettante ha chiesto che venisse emessa la comminatoria di fallimento, la quale è stata notificata all’escussa il 29 ottobre 2004. Con istanza 17 gennaio 2005 non la surriferita fondazione, ma la RA 2 ha presentato alla pretura domanda di fallimento nei confronti di AP 1. B. All’udienza di contraddittorio del 9 marzo 2005 nessuno è comparso. C. Con sentenza 4 aprile 2005 la __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo dal 4 aprile 2005 alle ore 14.00. D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata AP 1 postulandone l’annullamento, ritenuto che la procedura in oggetto è stata promossa dalla creditrice __________ e non dalla RA 2 Considerato in diritto: 1. Decorso il termine di venti giorni dalla notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento e il precetto esecutivo, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato (art. 166 cpv. 1 LEF). 2. La carenza di legittimazione attiva di una parte non è un presupposto processuale, ma di merito che va esaminato d’ufficio dal giudice (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, art. 97, m. 1 e 2). 3. Nel caso concreto, RA 2 ha presentato istanza di fallimento nei confronti di AP 1, producendo il PE n. __________ e la relativa comminatoria di fallimento. Questi documenti indicano però quale creditrice la __________ –persona giuridica distinta dalla prima- per cui non è data l’identità tra l’istante e la creditrice, rispettivamente procedente nell’esecuzione. In altre parole, la RA 2a, che non era in possesso degli atti esecutivi previsti dall’art. 166 LEF (precetto esecutivo e comminatoria di fallimento), non disponeva della legittimazione attiva necessaria per chiedere il fallimento della debitrice. La sua istanza andava pertanto respinta e la sentenza pretorile va riformata in tal senso. Al proposito nulla muta il fatto che sia nel precetto esecutivo, sia nella comminatoria di fallimento la AO 1 figuri come mandataria (ossia rappresentante) della fondazione creditrice, poiché è comunque la procedente (pur eventualmente rappresentata dalla AO 1) a dover chiedere il fallimento: non la Compagnia d’assicurazioni, come appare inequivocabilmente dall’istanza 17 gennaio 2005 e com’è stato deciso dal giudice di prima sede. 4. L’appello di AP 1 va quindi accolto. La tassa di giustizia di prima e seconda sede e l’indennità di seconda sede vanno poste a carico della RA 2 (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF) che è formalmente parte della presente procedura. Stesso destino hanno le spese dell’ufficio. Motivi per i quali, visti gli art. 166 cpv. 1 e 174 cpv. 1 LEF pronuncia: I. L’appello 8 aprile 2005 di AP 1, __________, è accolto. Di conseguenza la sentenza 4 aprile 2005 del Pretore di Lugano è così riformata:
1. L’istanza di fallimento 17 gennaio 2005 della RA 2, __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 80.--, già anticipata, e le spese, pure già anticipate dall’istante, nella misura di un acconto di fr. 720.-, restano a carico dell’istante. II. Di conseguenza la dichiarazione di fallimento 4 aprile 2005 pronunciata dalla __________ (inc. EF. 2005.155) nei confronti di AP 1,__________, è annullata.RA 2 III. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall’appellante, è posta a carico della RA 2, la quale rifonderà a AP 1 fr. 300.-- a titolo di indennità. IV. Intimazione:
- avv. RA 1, __________; RA 2, __________;
- Ufficio __________; - Ufficio __________;
- Ufficio __________; Comunicazione alla Pretura __________ terzi implicati Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente La segretaria