14.2004.118

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.12.2004 14.2004.118

appello contro dichiarazione di fallimento

Incarto n. 14.2004.118 Lugano 16 dicembre 2004 B/sc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 3 settembre 2004 presentata da AO 1 patr. da PA 1 contro AP 1 patr. da PA 2 sulla quale istanza la Pretore del __________, con sentenza 22 ottobre 2004 ha così deciso: “1. È pronunciato il fallimento di ____________________, a far tempo da venerdì 22 ottobre 2004 alle ore 14.00. 2./3./4. Omissis”. Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 4 novembre 2004 ne postula l’annullamento; preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni; rilevato che con ordinanza presidenziale 11 novembre 2004 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto In fatto: A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ __________ __________ AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per l’incasso di fr. 1'842.55 oltre accessori e dedotti eventuali acconti. B. All’udienza di contraddittorio del 20 ottobre 2004 nessuno è comparso. C. Con decisione 22 ottobre 2004 la Pretore __________, __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 22 ottobre 2004 alle ore 14.00. D. Con atto d’appello 4 novembre 2004 la AP 1 ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento asserendo di avere pagato il suo debito nei confronti della creditrice e producendo uno scritto 26 ottobre 2004 del patrocinatore di quest’ultimo, in cui viene confermato il versamento da parte della debitrice di fr. 2'156.65 a saldo dell’esecuzione in oggetto (doc. B). L’appellante ha poi sostenuto di essere solvibile, versando agli atti un estratto 25 ottobre 2004 delle sue esecuzioni (doc. D) e 10 ricevute relative al pagamento, avvenuto il 18 agosto 2004 rispettivamente il 6 rispettivamente il 29 settembre 2004 di un debito e di esecuzioni pendenti nei suoi confronti (doc. da E a N). Essa ha poi prodotto un ulteriore estratto delle sue esecuzioni, più recente, datato 4 novembre 2004 (doc. O) e un fax pure datato 4 novembre 2004 della __________ (doc. P), relativo al ritiro, in seguito a pagamento, dell’esecuzione n. __________. Considerato In diritto: 1. a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti che nel frattempo:

1)  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2)  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3)  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14

p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG,

p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172). c) Dalla dichiarazione 26 ottobre 2004 dell’avv. __________ PA 1 (doc. B) si evince che l'appellante ha saldato, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il suo debito nei confronti del creditore, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 cpv. 2 cifra 1 LEF. Per quel che riguarda il requisito della solvibilità va rilevato che dall'estratto 25 ottobre 2004 __________  (doc. D) risulta che nei confronti di AP 1 erano pendenti 11 esecuzioni, tre delle quali giunte all’emissione della comminatoria di fallimento, mentre le rimanenti erano pervenute allo stadio di opposizione. Da un più recente estratto, datato 4 novembre 2004 (doc. O), emerge che le esecuzioni ancora pendenti nei confronti dell’appellante ammontano a 9. L’unica procedura esecutiva, in cui è stata emessa la comminatoria di fallimento, risulta ritirata con scritto 4 novembre 2004 della creditrice __________ all’Ufficio __________ (doc. P). Le altre 8 esecuzioni sono invece giunte allo stadio di opposizione. Orbene in questa fase di procedura non si può ancora concludere che l’appellante sia effettivamente debitrice degli importi posti in esecuzione. Di conseguenza non può essere ritenuto che essa si trovi in uno stato d'illiquidità e che non sia in grado di saldare i debiti accertati, atteso che come risulta dai doc. da E a N il 18 agosto 2004 rispettivamente il 6 rispettivamente il 29 settembre 2004 essa ha saldato un debito di fr. 2'995.20 relativo a imposte alla fonte (doc. E) e diverse esecuzioni pendenti nei suoi confronti per un importo complessivo di fr. 19'268.20 (doc. da F a N). Anche il presupposto della solvibilità appare quindi come reso sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti, di cui all’art. 174 cpv. 2 LEF, la dichiarazione di fallimento pronunciata dal primo giudice può essere annullata. 3. L'appello 4 novembre 2004 di AP 1 va pertanto accolto. La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in sede d’appello (art. 49 OTLEF). Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF). Le spese dell’Ufficio fallimenti vanno caricate all’appellante. Per questi motivi, richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF pronuncia:               I. L'appello 4 novembre __________, __________, è accolto. “1. La dichiarazione di fallimento 22 ottobre 2004 pronunciata dalla Pretore del __________, inc. EF.__________ nei confronti di __________, __________, è annullata . II. __________: - avv. __________ PA 2 Lugano -RA 2

-   Ufficio __________                                          -      Ufficio __________;

-     Ufficio __________. Comunicazione alla Pretura __________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello Il presidente:                                                                            La segretaria: Terzi implicati PI 1 Lugano Tzi implicati Implicati