14.2004.102

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 18.11.2004 14.2004.102

appello contro dichiarazione di fallimento

Incarto n. 14.2004.102 Lugano 18 novembre 2004 B/sc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello Composta dei giudici: Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser Segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 12 luglio 2004 presentata da AO 1 contro AP 1 s ulla quale istanza la Pretore del __________ con sentenza 17 settembre 2004 ha così deciso: "1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da venerdì 17 settembre 2004 alle ore 14.00. 2./3./4. Omissis." Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 21 settembre 2004 ne postula l'annullamento; preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni; rilevato che con ordinanza presidenziale 22 settembre 2004 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto In fatto: A. Nell'ambito dell'esecuzione n. __________ __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento della AP 1 per fr. 1'828.90 oltre accessori e dedotti eventuali acconti. B. All'udienza di contraddittorio dell'8 settembre 2004 nessuno è comparso. C. Con decisione 17 settembre 2004 la Pretore __________ ha dichiarato il fallimento della AP 1 a far tempo da venerdì 17 settembre 2004 alle ore 14.00. D. Con atto d'appello 21 settembre 2004 la AP 1 ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento asserendo di avere pagato il suo debito e producendo una ricevuta postale 20 settembre 2004 relativa al versamento alla AO 1 di fr. 1'828.90 (doc. A). L'appellante ha poi sostenuto di essere intenzionata a pagare gli arretrati AVS e IVA così come le imposte ancora scoperte. Considerato In diritto: 1.

a)   In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti che nel frattempo:

1)  il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2)  l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3)  il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14

p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG,

p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172). c) Dalla ricevuta postale 20 settembre 2004 (doc. A) si evince che l'appellante ha saldato, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, il suo debito nei confronti della creditrice, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 cpv. 2 cifra 1 LEF. Per quel che riguarda il requisito della solvibilità va rilevato che dall'estratto delle esecuzioni 16 novembre 2004 __________ risulta che nei confronti della AP 1 sono pendenti 28 esecuzioni per un importo complessivo, esclusa la procedura in oggetto, di fr. 62'227.35, di cui tre promosse nel 2002 (tutte giunte alla domanda di realizzazione), 13 nel 2003 (di cui 12 giunte alla domanda di realizzazione e una all'emissione della comminatoria di fallimento) e 12 nel corso del 2004. Di queste ultime procedure 2 sono giunte alla domanda di realizzazione, per 5 sono stati emessi gli avvisi di pignoramento e per una la comminatoria di fallimento. Orbene l'elevato numero delle esecuzioni promosse nei confronti dell'appellante per un importo complessivo ragguardevole, il fatto che le procedure siano andate via via aumentando e che la maggior parte sia giunta alla domanda di realizzazione rispettivamente all'emissione dell'avviso di pignoramento rispettivamente della comminatoria di fallimento indicano che la debitrice non è più in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni e che questa situazione si protrae già da tempo. Di conseguenza può essere ritenuto che essa si trovi in uno stato d'illiquidità. Non avendo pertanto l'appellante reso verosimile la sua solvibilità, l'art. 174 cpv. 2 LEF non può essere applicato. Il fallimento della AP 1 va quindi confermato. 3. L'appello 22 aprile 2004 della AP 1 va pertanto respinto. Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato. La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF). Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF). Per questi motivi, richiamato l'art. 174 LEF pronuncia:              1. L'appello 21 settembre 2004 della __________, è respinto. 1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da mercoledì 24 novembre 2004 alle ore 10.00. 2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della AP 1 Non si assegnano indennità. 3. Intimazione a:

-     RA 1, __________;

-     RA 2;

-     Ufficio __________                                                -           Ufficio __________;

-     Ufficio __________. Comunicazione alla Pretura __________ Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello Il presidente:                                                                            La segretaria: Terzi implicati PI 1 Tzi implicati