14.2002.00017

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 16.05.2002 14.2002.00017

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.2002.00017 Lugano 16 maggio 2002 B/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cometta, presidente, Pellegrini, Chiesa (in sostituzione del giudice Rusca, assente) segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 15 gennaio 2002 presentata da __________ contro __________ patr. dall'avv. __________ sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 12 febbraio 2002 ha così deciso: "1.    È pronunciato il fallimento della __________a far tempo da martedì 12 febbraio 2002 alle ore 14.00. 2./3./4.     Omissis." Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che con atto 25 febbraio 2002 ne postula l'annullamento; preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni; rilevato che con ordinanza presidenziale 1. marzo 2002 all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto in fatto: A. Con istanza 15 gennaio 2002 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per l'importo di fr. 1'070.-- oltre accessori e dedotti eventuali acconti. B. All'udienza di contraddittorio del 6 febbraio 2002 nessuna delle parti è comparsa. C. Il 12 febbraio 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo da martedì 12 febbraio 2002 alle ore 14.00. D. Con atto di appello 25 febbraio 2002 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile, adducendo di avere saldato il suo debito nei confronti della __________ con il pagamento il 14 febbraio 2002 all'UE di Lugano di fr. 1'296.40 (doc. D). L'appellante ha poi affermato che l'ulteriore importo posto in esecuzione dalla parte appellata (esecuzione

n. __________) sarebbe stato saldato quanto prima e che alla Cassa di compensazione AVS e all'Amministrazione federale delle contribuzioni aveva chiesto la possibilità di pagare gli arretrati con versamenti di fr. 300.-- al mese (doc. F e G). La __________ ha inoltre rilevato di operare nella ristorazione e di avere assunto la conduzione del__________ __________, avvalendosi in particolare della collaborazione di __________. Quest'ultima, nella primavera dell'anno 2000, si è rotta una spalla ed in seguito ha dovuto subire tre operazioni, l'ultimo intervento è stato eseguito nell'agosto 2001. L'assenza di __________ ha prodotto una contrazione nell'andamento dell'esercizio pubblico. Inoltre è stato necessario assumere altro personale, che ha dovuto essere istruito alle nuove funzioni. In seguito alla scarsa liquidità sono state promosse diverse procedure esecutive. La situazione è però in via di risanamento e di lenta, ma progressiva ripresa. L'appellante ha poi aggiunto che per ogni credito posto in esecuzione sono stati presi accordi con i creditori. Inoltre a suo carico non sono stati emessi attestati di carenza di beni. Con scritto 18 marzo 2002 la debitrice ha prodotto una ricevuta 6 marzo 2002 per fr. 427.10 relativa al saldo dell'esecuzione n. __________promossa da__________ __________ considerato in diritto: 1.

a)   Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'Autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo

1.   il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2.   l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3.   il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.

b)   L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).

c)   Dalla ricevuta 14 febbraio 2002 dell'UE di Lugano (doc. D) emerge che il debito della __________ nei confronti dell'appellata __________, di cui all'esecuzione in oggetto n. __________è stato saldato, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF. Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va osservato che dall'estratto delle esecuzioni 14 febbraio 2002 (doc. E), prodotto dall'appellante, risulta che per due esecuzioni promosse dalla Cassa cantonale di compensazione AVS per fr. 6'338.55 risp. fr. 1'513.95 e per un'esecuzione della Confederazione Svizzera, Amministrazione federale delle contribuzioni per fr. 5'448.60 l'UE di Lugano ha già emesso i relativi avvisi di pignoramento e diffidato la debitrice a presentarsi all'Ufficio, dopo che gli avvisi non hanno potuto esserle notificati. Due ulteriori procedure esecutive della Cassa cantonale di compensazione per fr. 1'496.90 risp. per fr. 1'479.85 sono giunte, una allo stadio di domanda di proseguimento dell'esecuzione e l'altra alla notifica del PE. Alla notifica del PE è pure pervenuta un'ulteriore esecuzione promossa dall'Amministrazione federale delle contribuzioni per fr. 3'973.95, così come un'ulteriore esecuzione n. __________della __________ per fr. 1'145.70. L'appellante ha sostenuto di avere raggiunto un accordo di rateazione per il pagamento dei suoi debiti ed ha versato agli atti le sue richieste 23 gennaio 2002 (doc. F e G), inviate alla Cassa cantonale di compensazione AVS e all'Amministrazione federale delle contribuzioni, per ottenere pagamenti rateali di fr. 300.-- al mese, il che significa che fondamentalmente essa non contesta gli importi posti in esecuzione. La __________ non è stata però in grado di produrre alcuna concessione di rateazione da parte delle predette creditrici per gli arretrati ammontanti a complessivamente fr. 21'397.50. In via abbondanziale va poi rilevato che dall'estratto delle esecuzioni 29 aprile 2002, richiesto all'UE di Lugano, emerge che nell'ulteriore esecuzione n. __________promossa pure dalla parte appellata __________, il 6 marzo 2002 è stata emessa la comminatoria di fallimento. Sulla base dei predetti documenti e considerazioni può essere ritenuto che l'appellante si trova in uno stato d'illiquidità e che non è grado di far fronte ai suoi impegni, per cui il presupposto della solvibilità non appare come reso sufficientemente verosimile. L'art. 174 cpv. 2 non é quindi applicabile e di conseguenza il fallimento della __________ non può essere annullato. 2. L'appello 25 febbraio 2002 della __________ va quindi respinto. Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato. La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF). Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF). Per questi motivi, richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF pronuncia: 1. L'appello 25 febbraio 2002 __________, è respinto. 1.1.      Di conseguenza è dichiarato il fallimento della __________ a far tempo da mercoledì 22 maggio 2002 alle ore 10.00. 2. La tassa di giustizia in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________. Non si assegnano indennità. 3. Intimazione:    - __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5 Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente:                                                                          La segretaria: