14.1999.62

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 09.08.1999 14.1999.62

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.99.00062 Lugano 9 agosto 1999 /FC/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di moratoria concordataria (concordato ordinario) 27/28 aprile 1998 alla Pretura del Distretto di Riviera da __________ (rappr. da __________ postulante il beneficio del concordato ordinario; sulla quale istanza il Pretore al termine della procedura ha così pronunciato il 16 giugno 1999: "1.  Il concordato ordinario proposto ai propri creditori da __________, è omologato alle seguenti condizioni:

-    pagamento integrale dei debiti di massa;

-    pagamento di un dividendo del 20% ai creditori di 3. classe entro 30 giorni dalla crescita in giudicato della presente decisione.

2.  L'esecuzione del concordato è affidata al commissario avv. __________, ai sensi dell'art. 314 cpv. 2 LEF"; sentenza tempestivamente dedotta in appello da __________ con atto 25 giugno 1999 chiedente sia giudicato: "1.  Il ricorso è accolto.

2.   Di conseguenza la sentenza impugnata è annullata ed il concordato è revocato.

3.   Tasse e spese a carico della __________ "; esaminati atti e documenti; ritenuto in fatto: A. Con sentenza 16 giugno 1999 il Pretore ha omologato il concordato ordinario proposto da __________, ritenendo:

a)   sufficientemente garantita l'esecuzione del concordato e l'integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati che si sono insinuati;

b)   ininfluente sull'omologazione e sulla sufficiente garanzia la circostanza che __________ disattenda da anni il precetto dell'art. 621 CO. B. Con tempestivo gravame 25 giugno 1999 la __________ - che già si era opposta all'omologazione del concordato all'udienza del 31 maggio 1999 - ha chiesto la revoca del concordato, in sostanza perché lo status della __________, ormai prossima allo scioglimento, non consente di ritenere siccome garantita l'esecuzione del concordato. Considerato in diritto: 1. In tema di procedura concordataria è data facoltà d'appello alla CEF quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati (cfr., tra tante, CEF 9 luglio 1991 in re A. R., in: Rep. 1992, p. 306; CEF 24 marzo 1989 in re L. SA; CEF 20 maggio 1987 in re A. M., in: Rep. 1989, p. 208 cons. 1; Rep. 1985, p. 39; d’altro avviso, ma errato, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §71 n. 5, p. 591). La decisione pretorile 16 giugno 1999 di omologazione del concordato è appellabile all'Autorità giudiziaria superiore dei concordati. 2. La legittimazione al ricorso varia in funzione della decisione dell'Autorità giudiziaria inferiore dei concordati.

a)   Contro l'omologazione del concordato possono ricorrere, come già nel vecchio diritto, solo i creditori che si sono opposti all'omologazione in sede di udienza (CEF 27 febbraio 1995 in re X. E. L. SA in liq. cons. 2c e 25 settembre 1990 in re E. S. E. SA cons. 4 e 5; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 3. ediz., Zurigo 1993, § 74 n. 22; Pierre-Robert Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. ediz., Losanna 1993, p. 428; Pierre-Robert Gilliéron, Les conditions d'homologation du concordat dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 1983, p. 2). Siffatta limitazione si giustifica per i seguenti motivi (Flavio Cometta, La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Collana CFPG vol. 16, Lugano 1996, p. 150): aa)     per l'art. 304 cpv. 3 LEF il pretore quale autorità giudiziaria inferiore dei concordati rende pubblicamente noto il giorno dell'udienza per l'omologazione del concordato avvertendo che i creditori potranno farvi valere le loro opposizioni. Ratio della norma è di permettere al primo giudice di concentrarsi sul contenzioso, oltre che di garantire alle parti interessate, creditori inclusi, il diritto costituzionale di essere sentiti. È per questo che le modalità di convocazione dell'udienza per l'omologazione assurgono al rango di formalità essenziali di procedura (SJZ 1969, p. 366; BlSchK 1964, p. 142; Hans Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1968,

p. 327); bb)     la presenza obbligatoria del debitore all'udienza di omologazione consente poi la sua immediata presa di posizione sulle eventuali opposizioni dei creditori dissenzienti (Fritzsche/Walder, op. cit., § 74 n. 4; Albert Bötschi, Der gerichtliche Nachlassvertrag, in: BlSchK 1982, p. 45), facilitando quindi in termini apprezzabili il compito, spesso molto arduo in questa materia, del giusdicente.

b)   Nel caso di specie, la __________ - in qualità di creditrice che si è opposta all’omologazione - è legittimata al ricorso. 3. Per l'art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF l'omologazione di un concordato è subordinata alla condizione che l'esecuzione del concordato, l'integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati ammessi e l'adempimento delle obbligazioni contratte durante la moratoria con il consenso del commissario (debiti di massa) devono essere sufficientemente garantiti, a meno che i creditori non vi abbiano espressamente rinunciato. Si tratta di una delle tre condizioni oggettive che devono realizzarsi cumulativamente perché possa darsi omologazione del concordato ordinario: ratio della norma è garantire che i creditori siano soddisfatti dal profilo patrimoniale nei tempi e nei modi previsti in sede di omologazione; detto altrimenti, vi deve essere certezza che alle parole seguano i fatti. La garanzia deve essere affidabile e tale da assicurare l'esecuzione del concordato senza imprevisti accadimenti (Hans Ulrich Hardmeier, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 19 ss. all'art. 306 LEF; Cometta, op. cit., n. 7.4.3, p. 146; Gilliéron, op. cit., p. 438 s.; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 6. ediz., Berna 1997, § 54 n. 77; Fritzsche/Walder, op. cit., § 74 n. 12, p. 629; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Zurigo 1911, n. 8 all'art. 306 LEF, p. 453; DTF 64 I 81; BlSchK 1968, p. 88; SJZ 1966, p. 349). 4.

a)   Nel caso in esame, al punto n. 8 a p. 5 della sentenza il pretore ha citato il passo dottrinale topico senza però trarne le debite conseguenze giuridiche. Per l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati, la sufficiente garanzia ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF per l'esecuzione del concordato e per l'integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati che si sono insinuati è da ritenere siccome realizzata per il fatto che: "All'udienza di omologazione il presidente del CdA signor __________ ha affermato che "si farà seguito al pagamento dei creditori mediante liquidità della ditta, nonché mediante apporto degli azionisti", tra i quali figurano, dichiaratamente, almeno egli stesso ed il signor __________ membro del CdA. Orbene, la liquidità della ditta al 31 marzo 1999 si assomma a fr. 28'024.70 (cfr. allegato 2 alla relazione del commissario). Questi fondi appaiono sufficienti a coprire i debiti della massa (fr. 17'382.30, cfr. allegato 2 alla relazione del commissario), nonché gli onorari del commissario. Resta quindi da coprire, mediante l'intervento degli azionisti, il dividendo concordatario pari al 20% di fr. 349'163.80, ossia l'importo di fr. 69'832.75. Garanzie documentarie al riguardo non ve ne sono, tuttavia l'impegno personale del presidente del CdA (cfr. verbale 31 maggio 1999) e degli azionisti, unitamente al valore dell'inventario mobiliare peritato in fr. 76'612.--, consentono di ritenere sufficientemente garantita l'esecuzione del concordato, atteso che comunque, in caso di eventuale inadempimento, ai creditori rimane pur sempre aperta la via della revocazione ex art. 316 LEF".

b)   La sentenza dell'autorità giudiziaria inferiore che ha omologato il concordato senza curarsi della qualità e affidabilità della sufficiente garanzia ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF - che risulta in sostanza da semplice puro parlato, privo di qualsivoglia supporto probatorio serio e verificabile in termini oggettivi - va annullata per carenza di tale presupposto materiale. La LEF non concede all’Autorità giudiziaria inferiore dei concordati apprezzamento di sorta che consenta di prescindere dal requisito della sufficiente garanzia: in DTF 64 I 82 il Tribunale federale ha qualificato siccome costitutivo di arbitrio il giudizio di un’autorità dei concordati che aveva ritenuto sufficiente una garanzia del 10% in luogo del 20% previsto, nonostante la motivazione che la somma offerta fosse in giusta proporzione coi mezzi del debitore.

c)   Con garanzia sufficiente si intende in linea di principio un deposito in contanti o una garanzia bancaria o assicurativa di garante solvibile (CEF 22 febbraio 1995 in re J. S. cons. 4b; Hardmeier, op. cit., n. 22 ad art. 306 LEF). La garanzia deve essere incondizionata (DTF 52 III 55). La disponibilità finanziaria deve essere effettiva nel momento in cui è previsto il versamento del dividendo concordatario, oltre che ovviamente dei creditori privilegiati e dei debiti di massa. Del tutto evidente è anche il fatto che il debitore, beneficiario dell'omologazione, non possa più disporre dell'importo destinato a garanzia (Gilliéron, in: BlSchK 1983, p. 42 s.).

d)   E nemmeno è possibile produrre all'Autorità giudiziaria superiore dei concordati la garanzia mancante, ostandovi il divieto di nova (sul principio giurisprudenziale indiscusso nel Cantone Ticino dell’inammissibilità di nova davanti all'autorità giudiziaria superiore dei concordati: cfr. CEF 24 novembre 1994 in re concordato V. V. cons. 4; CEF 2 agosto 1993 in re E. F. SA [concordato F. SA]; CEF 24 marzo 1989 in re Z. [concordato L. SA], in: Rep. 1990, p. 313 cons. 5; Flavio Cometta, Il concordato della LEF nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1995, p. 43, n. 11.1.4; Pierre-Robert Gilliéron, Les conditions d’homologation du concordat dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 1983, p. 44, con la precisazione che il riferimento alla prassi del Cantone Soletta è inconferente per l’ammissibilità di nova in appello, cfr. BlSchK 1967, p. 89, n. 31 e Fritzsche/Walder, op. cit., § 74, n. 13, p. 630).

e)   Dall'entrata in vigore il 6 giugno 1997 della Legge cantonale di applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento (LALEF) del 12 marzo 1997, nella procedura concordataria - in mancanza di una normativa di diritto federale sull'ammissibilità di nova - il principio della loro irricevibilità dal profilo procedurale discende ora dall'art. 22 cpv. 4 LALEF e contrario (CEF 18 maggio 1999 in re M. P. E. SA cons. 6) e trova la sua giustificazione nel fatto che il rito sommario in materia di procedura concordataria è connotato dal principio di celerità che impone rigore e disciplina nelle varie fasi del processo. Il momento dell'omologazione del concordato da parte dell'autorità giudiziaria inferiore è l'ultimo termine utile per produrre quanto è necessario per un serio esame dei presupposti processuali e materiali: tra questi ultimi vi è anche la garanzia sufficiente ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF. Ne consegue che, ribadito il principio della irricevibilità di nova e contrario ex art. 22 cpv. 4 LALEF, davanti all'Autorità giudiziaria superiore dei concordati non è ammissibile produrre nuovi documenti: non si può pertanto procedere alla fissazione di un termine di grazia per sanare la nota carenza materiale, decisiva per l'esito del giudizio di omologazione.

f)   Nell'ipotesi che __________ fosse in grado di produrre - entro venti giorni dalla pubblicazione del rigetto del concordato, termine entro il quale ogni creditore può chiedere l'immediata dichiarazione di fallimento ex art. 309 LEF - la garanzia sufficiente nel senso dell'art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF per l'importo evidenziato dal primo giudice in fr. 97'857.45 (= fr. 28'024.70 + fr. 69'832.75), cui sono però da aggiungere ulteriori fr. 50'000.-- riconducibili all'esigenza di ossequiare il disposto dell'art. 621 CO, all'istante rimarrebbe comunque ancora aperta la via per formulare una seconda domanda di moratoria, ritenuto che in tale evenienza siffatto intendimento sarebbe ben lungi dal costituire abuso di diritto. 5. Nel caso di specie, è di tutta evidenza che la garanzia offerta non soddisfa le rigorose esigenze poste dall'art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF. Infatti per giungere alla copertura di fr. 147'857.45 occorre ben altro di quanto il primo giudice ha ritenuto sufficiente. A prescindere dalla conclamata disponibilità di liquidità della __________ al 31 marzo 1999 per fr. 28'024.70

- di cui peraltro non è noto a quanto ammontino attualmente e se siano effettivamente sottratti al potere di disporre della debitrice - nulla permette poi di inferire che i garanti - alquanto evanescenti non solo per l'imprecisione anagrafica che in parte li connota ("si farà seguito al pagamento dei creditori mediante apporto degli azionisti", tra i quali "dichiaratamente almeno egli stesso [__________]") ma anche per quanto riguarda la loro solvibilità, sulla quale dagli atti nulla emerge - siano effettivamente in grado di adempiere quell’impegno che in linea di massima ma senza vincoli giuridici coercitivi si dichiarano disposti ad assumere. A poco sussidia altresì "l'inventario mobiliare peritato in fr. 76'612", dal momento che già la comune esperienza insegna che questi valori sono molto legati all'ambiente in cui i beni si trovano e il loro ricavo in sede di realizzo è sempre ben inferiore alle attese, tendenzialmente connotate da acritico ottimismo: nulla impediva però __________ di reperire un garante affidabile (banca o assicurazione), cui dare in pegno o sotto altra forma tutti i beni e gli attivi liberi prospettati, ricavandone in cambio la richiesta garanzia affidabile nel senso inteso dal diritto esecutivo federale, peraltro di immediata intelligenza avuto riguardo ai fini che il requisito della garanzia persegue. Motivo di ulteriore e giustificata apprensione, tanto per usare un eufemismo, è poi anche il fatto che da anni la __________ non riesca a reperire i fondi necessari per far fronte alle esigenze dell'art. 621 CO, che impone un capitale azionario non inferiore a fr. 100'000.--. Il primo giudice, pur avendo rilevato la circostanza, non ne ha tratto le conclusioni - peraltro del tutto ovvie - che si imponevano: ossia che se non si trovano garanzie per fr. 50'000.-- per sanare una situazione che si trascina da anni (cfr. sollecitatorie, rimaste senza esito, del 17 ottobre 1996 e del 24 febbraio 1997 dell'Ufficiale del registro di commercio, persona coincidente - come rettamente evidenziato dal primo giudice - con l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati, volte a far sì che __________ rientrasse nella legalità ex art. 621 CO entro la scadenza del termine di adattamento fissato per il 30 giugno 1997; cfr. altresì la nuova diffida extra tabulas del 13 luglio 1999, pubblicata sul FUC __________, con la comminatoria dello scioglimento d'ufficio), occorre insistere ancora maggiormente affinché la garanzia complessiva richiesta ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF sia effettivamente prestata prima di accedere al giudizio di omologazione. La via seguita dal primo giudice misconosce le semplici esigenze che il legislatore ha inteso porre per evitare sterili esercizi giurisdizionali, quando con caparbietà degna di miglior causa non si intendano seguire le procedure di agevole e immediata attuazione che il diritto esecutivo mette per contro a disposizione. Detto altrimenti, non basta che l'autorità giudiziaria inferiore dei concordati richiami la giurisprudenza di questa Camera tesa ad arginare - pur con mezzi giuridici limitati - attitudini manifestamente contra legem (CEF 4 maggio 1999, p. 10 s.: "il giudice non deve limitarsi al solo esame degli aspetti di diritto esecutivo federale, quando dagli atti dell'incarto emergono elementi suscettibili di ulteriori sviluppi, siano essi di natura penale, disciplinare, deontologica e quant'altro"), occorre invece che alle parole faccia anche seguire i fatti, ossia che ne applichi i principi giurisprudenziali espressi a tutela non solo della parte debitrice ma anche dei creditori, a maggior ragione quando è sufficiente applicare una norma già chiara di per sé stessa. 6. Il commissario ha pure violato il suo dovere - correlato alla domanda di omologazione - di produrre la garanzia sufficiente ex art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF per gli importi richiesti di fr. 97'857.45 e fr. 50'000.--, ritenuto che si può prescindere da siffatta esigenza solo se tutti i creditori (privilegiati e chirografari) vi rinuncino: nel caso di specie ciò non si è realizzato e nemmeno l’appellata __________, rimasta passiva in questa sede, lo sostiene. Già si è detto che l’autorità inferiore ha omologato il concordato in assenza di un presupposto materiale essenziale. Ne consegue l’accoglimento del gravame con la contestuale declaratoria di non omologazione del concordato. 7. La tassa di giustizia è a carico di __________ (art. 54 e 61 cpv. 1 OTLEF). Per questi motivi, richiamati gli art. 293 ss. LEF, in particolare l’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF; PRONUNCIA: 1. L'appellazione 25 giugno 1999 della __________, è accolta. 1.1 Di conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato: "1.   La sentenza 16 giugno 1999 del Pretore del Distretto di Riviera, quale Autorità giudiziaria inferiore dei concordati, nel concordato proposto da __________, è annullata.

2.    È rigettato il concordato proposto __________

3.    Ogni creditore può chiedere, entro venti giorni dalla pubblicazione, l’immediata dichiarazione di fallimento.

4.    La tassa di giustizia in Fr. 500.-- è a carico di __________ 2. La tassa di giustizia di seconda sede in Fr. 1'000.--, già anticipata dalla __________, è a carico di __________. 3. È ordinata la pubblicazione del dispositivo di questa sentenza sul Foglio ufficiale svizzero di commercio e sul Foglio ufficiale cantonale. 4. Intimazione:       __________ Comunicazione:      Pretura del Distretto di Riviera, Biasca avv. __________ Ufficio esecuzione e fallimenti, Biasca Ufficio dei registri, Biasca. Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale Autorità giudiziaria superiore dei concordati Il presidente                                                                             La segretaria