14.1999.00005

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 05.05.1999 14.1999.00005

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.99.00005 Lugano 5 maggio 1999 /B/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 3 novembre 1998 presentata da __________ contro __________ sulla cui istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, con sentenza 7 gennaio 1999 ha così deciso: “ 1. È pronunciato il fallimento senza preventiva esecuzione di __________, a far tempo da giovedì 7 gennaio 1999 alle ore 14.00. 2./3./4. omissis” Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 14 gennaio 1999 ne postula l’annullamento, protestate spese e ripetibili; con osservazioni 22 febbraio 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili; rilevato che con ordinanza presidenziale 22/26 gennaio 1999 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale; ritenuto in fatto: A. Con istanza 3 novembre 1998 la __________ ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ex art. 190 cpv. 1 cifra 2 LEF di __________ sostenendo che questi ha sospeso i pagamenti nei confronti dei creditori, ai quali normalmente è concessa solo l’esecuzione in via di pignoramento o di realizzazione del pegno. Il permanente non pagamento nei confronti dei creditori fiscali è parificabile al blocco del pagamento verso una parte essenziale dell’attività commerciale. La procedente ha asserito di avere già ricevuto quattro attestati di carenza di beni per un importo complessivo di fr. 51’675.24 e che da parte del contribuente non è mai stato effettuato il pagamento dell’imposta in questione. B. All’udienza di contraddittorio __________ si è opposto all’istanza di fallimento senza preventiva esecuzione asserendo di far fronte regolarmente al pagamento degli oneri sociali con un versamento mensile di fr. 3’000.-- e producendo un elenco dei suoi pagamenti. C. Con decreto 7 gennaio 1999 la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione di __________ a far tempo da tale data. D. Contro il decreto di fallimento si è tempestivamente aggravato __________ chiedendone l’annullamento. Egli ha sostenuto di non avere mai sospeso i pagamenti. Infatti dal mese di giugno 1996 versa fr. 3’000.-- al mese per l’AVS e l’IVA, quale quota pignorabile del suo introito. Egli ha poi prodotto una dichiarazione dell’Ufficio esecuzione di Lugano 12 gennaio 1999 (doc. A d’appello) confermante i pagamenti regolari di fr. 3’000.-- al mese. L’appellante ha rilevato che questi importi vengono ripartiti proporzionalmente a favore dell’AVS e dell’IVA dallo stesso Ufficio esecuzione, indipendentemente dalla sua volontà. __________ ha poi prodotto un riassunto contabile dei versamenti a favore dell’IVA 1995/96/97/98 (doc. B d’appello) - rilevando che ancora il 5 gennaio 1999 è stata versata a favore della Divisione principale imposta sul valore aggiunto di Berna la somma di fr. 2’000.-- (doc. C d’appello) -, così come copie delle ricevute concernenti pagamenti effettuati a favore di diverse esecuzioni promosse da ulteriori creditori (doc. L d’appello). L’appellante ha sostenuto che gli è stata concessa una dilazione e che mai vi è stata una sospensione dei pagamenti da parte sua. Egli ha poi prodotto l’elenco dei versamenti effettuati all’UE con la relativa ripartizione stabilita dall’Ufficio medesimo (doc. N d’appello). E. Con le sue osservazioni la creditrice si è riconfermata nelle sue allegazioni di prima sede. Considerato in diritto: 1. a) Ex art. 43 n. 1 LEF l’esecuzione in via di fallimento è in ogni caso esclusa per imposte, tributi, tasse. sportule, multe e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari. b) Secondo l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti. c) In casu la __________ procede contro __________ per mancato pagamento dell’IVA: si tratta pertanto di crediti per i quali ex art. 43 LEF non è data la via ordinaria del fallimento. d) La questione che si pone è se la via straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione di cui all’art. 190 LEF è aperta all’ente pubblico per pretese fiscali fondate sul diritto pubblico nel senso dell’art. 43 LEF. e) La norma dell’art. 43 LEF deroga al sistema legale - in particolare, per un titolare di una ditta commerciale, all’art. 39 cpv. 1 n. 1 LEF - e deve perciò essere interpretata restrittivamente (DTF 115 III 91 cons. 2 e 94 III 71 cons. 3), ritenuto che in linea di principio la specie di esecuzione si determina secondo la persona del debitore. aa) Secondo la dottrina dominante, l’art. 43 LEF non esclude che si possa richiedere il fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento previste all’art. 190 cpv. 1 n. 1-3 LEF, ossia quando si manifesta una particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o comportamento del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo è per certo ipotesi remota (Alexander Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/GInevra/Monaco, n. 13 e 19 ad art. 190 LEF; Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 4. ediz., Zurigo 1992, p.427; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1979, p.12; Hans Georg Lott, Die Besonderheiten in der Zwangsvollstreckung von eidgenössischen Steuerforderungen nach schweizerischem Betreibungsrecht, Zurigo 1950, p. 51 e 78; Ernst Blumenstein, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, Berna 1924, p.211; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.6 ad art. 43 LEF, p.82 e n.1 ad art. 190 LEF, p.592). bb) La giurisprudenza cantonale (sentenza 31 agosto 1984 della II Camera civile dell'Obergericht del Canton Zurigo, in: ZR 1985, n.99, cons.1, p.240; 15 dicembre 1983 della Schuldbetreibungs- und Konkurskommission dell'Obergericht del Canton Lucerna, in: ASA 53 [1984/85]

p. 78 cons.2; 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs del Kantonsgericht del Canton San Gallo, in: ASA [Archiv für Schweizerisches Abgaberecht] 53 [1984/85] p.69-71 cons.1; cfr. in senso convergente i giudizi di primo grado in ASA 53 [1984/85] p.80-81, cons.3 e p.83-84 cons.C) ammette che l'ente pubblico

- quale titolare di pretese di diritto pubblico - possa perseguire l'escusso nella forma straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione, atteso che:

-     non vi è alcun motivo per sfavorire l'ente pubblico quando vi è certezza che il fallimento è ormai inevitabile;

-     la possibilità di procedere in via di pignoramento ex art. 43 LEF anche contro debitore soggetto a fallimento - oltre che ad evitare inutili decozioni di persone giuridiche o fisiche ancora in grado di risollevarsi da una critica situazione finanziaria - è intesa anche a favorire l'ente pubblico, sottraendolo a quella par condicio creditorum che si realizza dopo la declaratoria di fallimento: quale corollario di siffatto diritto, ben può darsi facoltà di rinuncia nell'ipotesi straordinaria in cui si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento ex l'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF;

-     la ratio legis originaria che imponeva di salvaguardare la capacità reddituale produttiva dei soggetti di diritto, in un periodo in cui le assicurazioni sociali non esistevano, ha oggi perso in sostanza di rilievo mutandosi nel suo opposto: l'ente pubblico deve infatti poter incassare i contributi di diritto pubblico per poter far fronte ai sempre crescenti oneri delle assicurazioni sociali, a meno che la norma di diritto federale su cui si fonda la pretesa creditoria escluda espressamente il diritto di richiedere il fallimento senza preventiva esecuzione. cc) Il Tribunale federale si è già espresso su ricorso di diritto pubblico, tra l’altro contro la sentenza 1. febbraio 1996 di questa Camera,  giungendo alla conclusione che il giudizio cantonale era ben lungi dall'essere arbitrario (cfr. sentenza 6 marzo 1996 della II Corte civile in re I. SA c. C. S. e sentenza 24 giugno 1983 della II Corte civile, in: ASA 53 [1984/85] p. 73-74 cons.2), ritenuto che:

-     la decisione cantonale non è in contrasto con giurisprudenza e dottrina;

-     il ricorrente non spiega perché l'ente pubblico, per pretese di diritto pubblico, dovrebbe essere sfavorito rispetto ad un privato quando vi è certezza che il fallimento è ormai inevitabile. 2. La __________ procede contro __________ per mancato pagamento dell’IVA. La normativa federale riferita all’IVA non prevede norma esplicita che limiti il diritto dell’ente pubblico di procedere ex art. 190 LEF: non vi è quindi motivo

- e l’escusso nemmeno lo pretende, la sua tesi essendo incentrata sul pagamento regolare di fr. 3’000.-- al mese a favore anche della creditrice ed il divieto ex art. 43 LEF - per negare all’ente pubblico la facoltà di richiedere il fallimento. 3. a) Per l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Anche nel caso di dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione, la decisione può essere impugnata ex art. 174 LEF (Roger Giroud, Basler Kommentar  zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 4 ad art. 174 LEF). In casu occorre quindi esaminare se si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento previste all’art. 190 cpv. 1 n. 1-3 LEF. b) La creditrice si richiama all’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, argomentando che il debitore ha sospeso i pagamenti  nei confronti dei creditori, che la sua è un’insolvenza persistente e che ha ricevuto 4 attestati di carenza di beni emessi tra il 15 maggio ed il 14 ottobre 1998 (doc. C-F), in seguito a pignoramento, per un importo complessivo di fr. 51’675.24 a carico dell’escusso. c) Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF). Si ha sospensione dei pagamenti quando il debitore non paga più debiti incontestati ed esigibili, per esempio se lascia che si accumulino comminatorie di fallimento, se interpone sistematicamente opposizione e se nemmeno paga  importi modesti. Deve trattarsi di uno stato di illiquidità oggettiva, che impedisca al debitore di pagare i crediti esigibili ai suoi creditori: devono pertanto mancare i fondi necessari. Non deve tuttavia trattarsi di una difficoltà di pagamento temporanea, bensì il debitore deve trovarsi in tale situazione a tempo indeterminato (Alexander Brunner, op. cit., n. 11 ad art. 190 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 38 n. 14 p. 305). d) L’appellante ha sostenuto con il suo atto di appello di non avere mai sospeso i pagamenti, avendo versato regolarmente all’Ufficio esecuzione di Lugano fr. 3’000.-- al mese per i suoi debiti AVS e IVA, quale quota pignorabile del suo introito. A conferma delle sue allegazioni ha prodotto, tra l’altro in sede di appello, la seguente documentazione concernente fatti nuovi verificatesi  prima della dichiarazione di fallimento (unechte Nova):

-     una dichiarazione 12 gennaio 1999, in cui l’UE di Lugano conferma che   __________ versa regolarmente dal giugno 1996 fr. 3’000.-- al mese (doc. A d’appello)

-     un riassunto contabile dei versamenti a favore dell’IVA per gli anni 1995/96/97/98 (doc. B d’appello)

-     una ricevuta 5 gennaio 1999 concernente il pagamento di fr. 2’000.-- a favore dell’IVA (doc. C d’appello)

-     copie di ricevute concernenti il pagamento di diverse esecuzioni promosse da ulteriori creditori (doc. L d’appello)

-     l’elenco dei versamenti di fr. 3’000.-- al mese effettuati dall’appellante all’UE di Lugano per il periodo dal 12 gennaio 1998 al 9 dicembre 1998 con la relativa ripartizione stabilita dall’Ufficio a favore tra l’altro delle esecuzioni promosse contro __________ per debiti IVA (doc. N d’appello). Dalla documentazione agli atti risulta che __________ nonostante l’avvenuta emissione  tra il 15 maggio ed il 10 ottobre 1998 di quattro attestati di carenza di beni per debiti IVA per complessivamente fr. 51’675.25, ha continuato ad effettuare regolarmente i versamenti all’UE di Lugano di fr. 3’000.-- al mese, poi ripartiti anche a favore dei debiti IVA  (doc. A e N d’appello). Egli ha inoltre pagato direttamente il 5 gennaio 1999 sempre per debiti IVA fr. 2’000.--  (doc. C d’appello) ed ha versato nel corso del 1998 diversi importi per il pagamento di ulteriori esecuzioni pendenti nei suoi confronti (doc. L d’appello). Orbene sulla base di questi documenti non può essere ritenuto che l’appellante non abbia più effettuato alcun versamento a favore dei suoi creditori, né che egli non paghi più anche importi modesti e nemmeno che non disponga più dei fondi necessari a far fronte ai suoi impegni o che questa situazione si protrarrà a tempo indeterminato, considerata la regolarità con cui in questi anni egli ha versato all’UE di Lugano fr. 3’000.-- al mese a tacitazione delle esecuzioni promosse nei suoi confronti. Non risultando pertanto adempiuto il requisito della sospensione dei pagamenti previsto dall’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, l’istanza di fallimento senza preventiva esecuzione presentata dalla __________ va respinta. L’appello 14 gennaio 1999 di __________ va quindi accolto e di conseguenza la dichiarazione di fallimento pronunciata in prima sede annullata. 4. Tassa di giustizia e indennità di seconda sede seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), mentre quelle pretorili sono a carico di __________ essendo l’unico documento prodotto in prima sede insufficiente a dimostrare la non sospensione dei pagamenti e di conseguenza il giudizio pretorile conforme allo stato degli atti a quello stadio di procedura. Le spese dell’Ufficio fallimenti sono caricate all’appellante. Per questi motivi, richiamati l’art. 174 LEF pronuncia: I. L’appello 14 gennaio 1999 __________, è accolto. 1. La dichiarazione di fallimento 7 gennaio 1999 pronunciata dalla Pretore del Distretto d Lugano, Sezione 5, inc. __________, nei confronti di __________, è annullata. 2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________, il quale rifonderà alla __________ fr. 100.-- a titolo di indennità. 3. Le spese dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________ II. La tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall’appellante, è posta a carico della __________ la quale rifonderà a __________ fr. 500.-- a titolo di indennità. III. Intimazione a:      -   __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5. Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il Presidente La Segretaria