14.1998.137

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 23.12.1999 14.1998.137

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.1998.00137 Lugano 23 dicembre 1999 B/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 28 luglio 1998 da __________ patr. dall'avv. dott. __________ contro __________ patr. dall'avv. __________ tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 25/27 marzo 1998 dell’UE di Lugano; sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 6 novembre 1998 ha così deciso: “ 1. L’istanza è respinta. 2. La tassa di giustizia in fr. 1’200.--, da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 12’500.-- a titolo di indennità.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 19 novembre 1998 ha chiesto l’accoglimento dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili; con osservazioni 27 dicembre 1998 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili; ritenuto in fatto: A. Con PE n. __________ del 25/27 marzo 1998 dell’UE di Lugano la __________ ha escusso la __________) per l’incasso di fr. 5’600’000.-- oltre interessi al 6% dal 3 marzo 1998, indicando quale titolo di credito: “garanzia N. __________ del 4 gennaio 1995/lettera 26.2.98 __________ I corrispondenti a FRF 22’600’000.--.” Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore. B. La procedente fonda la sua pretesa su un telex 4 gennaio 1995 (doc. A) inviato dalla __________ concernente la seguente garanzia n__________ (doc. A): "De: __________ A: __________ e A l'attention de M. __________ Lugano, le 4 janvier 1995 Message no. __________ Chiffre pour FF. 22'500'000.--; 7519 avec __________ (veuillez contacter pour authentification) Garantie no. __________ Messieurs, En couverture du 50 pour cent des credits par decouvert consentis par votre établissement jusqu'à un maximum de FF. 45'000'000.-- à la société __________, nous __________ nous engageons par la présente d'une manière irrévocable a vous payer, à première requisition de votre part, tout montant jusqu'à concurrence de FF. 22'500'000.-- (francs français vingt deux millions cinque cent mille) en capital, interêts et frais, contre remise d'une demande de paiment et d'une attestation adressées par écrit, telex ou télégramme chiffré, certifiant que la société __________, ne vous a pas remboursé à l'échéance le montant que vous faites valoir sous notre garantie. Come convenu, notre banque bénéficiera "pari passu" avec votre établissement des garanties dont vous pouvez/pourrez bénéficier. Par consequent votre éventuelle demande de paiement ne sera considerée come valable que si elle est accompagnée de votre déclaration certifiant que nous sommes sauvegardés de tous droits découlants de ce qui précède. Tout paiement effectué en vertu de cette garantie sera fait en réduction de notre engagement. Cette garantie est valable jusqu'au 30 juillet 1996 (quatrevingtseize) et s'éteint automatiquement et entièrement si votre demande de paiement et votre attestation ne sont pas en notre possession d'ici cette date. La presente garantie est soumise au droit suisse. Le for exclusif est Lugano. Cette garantie est émise en annullation de toutes nos garanties existantes en votre faveur, qui couvrait lee engagements de la société __________ ou engagements de notre part de toute autre nature. ……….. " La procedente ha poi inoltrato diversi telex con cui la garanzia è stata aumentata da FF 22’500’000 a FF 22’600’000 (doc. C) risp. prolungata fino al 2 marzo 1998 (doc. B e da O a Z), così come un telex 17 febbraio 1998 della __________con cui è stato comunicato il cambiamento di numero della garanzia (doc. F). Inoltre sono stati prodotti gli atti concernenti la fusione della __________ con la __________, la quale ha assunto l’intero patrimonio della __________ come pure tutti i debiti e i crediti da essa vantati (doc. D e I). Con scritto 26 febbraio 1998 (doc. E) la __________ ha chiesto alla __________ il pagamento della predetta garanzia. C. All’udienza di contraddittorio la __________ha contestato l’esistenza di un valido riconoscimento di debito, sostenendo di essersi soltanto impegnata a pagare alla __________ una somma variabile fra un minimo di zero ed un massimo di FF 22'500'000.-- risp. di FF 22'600'000.-- a concorrenza della parte ancora scoperta del credito di FF 45'000'000.-- concesso dalla __________ per cui l’importo posto in esecuzione non è determinato e nemmeno determinabile, atteso che non è stata prodotta nessuna attestazione della debitrice principale __________ o di terzi che certifichi l'ammontare dello scoperto nei confronti della __________. L'escussa ha poi rilevato che la creditrice ha chiesto il pagamento della garanzia con una semplice lettera, senza fare riferimento all'intervento dei terzi garanti, che avrebbe dovuto invece richiedere alla scopo di salvaguardarla. La __________ ha rilevato che solo dopo il suo rifiuto di pagare la garanzia, la __________ si è rivolta alla __________ e alla __________. Inoltre la procedente ha simulato una falsa cessione dei suoi diritti alla __________, per poi chiedere in proprio favore il 21 aprile 1998 alla __________ e alla __________ di eseguire in suo favore i diritti ceduti (doc. 2 e 3).L'escussa ha sostenuto che nel caso di specie trattasi di una garanzia accessoria e sussidiaria e pertanto di tipo fideiussorio. Il rischio garantito è l’insolvenza del debitore principale ossia della __________. Inoltre manca la clausola di rinuncia ad avvalersi delle eccezioni derivanti dal contratto di base. Quale ulteriore elemento fideiussorio la debitrice ha fatto valere il suo interesse all’esecuzione del contratto di base, essendo essa interessata all’operazione di risanamento che ha portato alla stipulazione della garanzia escussa. D. Con sentenza 6 novembre 1998 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza argomentando che considerato il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto, il tenore della garanzia doc. A  non è tale da permetterne una chiara identificazione giuridica. Criterio distintivo per la determinazione del rapporto contrattuale sorto fra le parti è il carattere accessorio o indipendente dell'obbligazione della garante. Secondo la prima giudice l’escussa ha reso sufficientemente verosimili elementi a favore di una fideiussione. Infatti né la designazione del contratto quale garanzia, né l'indicazione di un impegno irrevocabile costituiscono fattori determinanti ai fini della sua classificazione. Nel caso di specie manca infatti la specifica indicazione della rinuncia ad avvalersi di qualsivoglia eccezione derivante dall'obbligazione principale. In sede pretorile è poi stato rilevato come l'impegno della __________indichi chiaramente che oggetto del medesimo non sia un pagamento a sé stante, isolato dall'obbligazione principale, bensì corrisponda all'esecuzione dell'obbligazione principale. Un altro elemento a favore della natura accessoria del contratto in esame è poi costituito dall'interesse personale del garante per l'esecuzione dell'obbligazione principale. Quest'ultima serve poi per potere determinare l'estensione della garanzia, l'importo scoperto dipendendo dall'effettiva esposizione debitoria della procedente nonché dalla realizzazione di ulteriori garanzie. La prima giudice ha pertanto ritenuto che essendo stata resa verosimile la natura accessoria dell’impegno assunto con la dichiarazione doc. A e di conseguenza la sua natura di fideiussione, l’istanza di rigetto non poteva venire accolta, il doc. A non essendo stato steso nella forma scritta imperativamente richiesta per la stipulazione di un contratto di fideiussione. E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente, riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito. Considerato in diritto: 1. Ex art. 21 LALEF il processo sommario in tema di esecuzione e fallimento si svolge esclusivamente in lingua italiana. I documenti allegati non redatti in una delle lingue nazionali devono essere accompagnati dalla traduzione in lingua italiana, viceversa si ritengono non prodotti. Ritenuto che nel caso di specie i documenti allegati sono redatti in una delle lingue nazionali, ossia in francese, la loro traduzione non è necessaria. 2. a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti). b) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331) c) La procedente fonda la sua pretesa su un telex 4 gennaio 1995 (doc. A) inviato alla __________concernente una garanzia n. __________ emessa dalla __________, su diversi ulteriori telex, con cui la garanzia è stata aumentata da FF 22’500’000 a FF 22’600’000 (doc. C) risp. prolungata fino al 3 marzo 1998 (doc. B e da O a  Z), così come su di un telex 17 febbraio 1998 (doc. F), con cui la __________ha comunicato il cambiamento di numero della garanzia in n. __________. Con scritto 26 febbraio 1998 (doc. E) la __________ha chiesto alla __________il pagamento della predetta garanzia. Con risposta 3 marzo 1998 (doc. G) la __________, riferendosi espressamente alla richiesta di pagamento relativa alla predetta garanzia concessa alla __________, ha comunicato a quest'ultima la sua opposizione al pagamento. Questo insieme di documenti, in particolare il doc. G - in cui sono stati indicati gli elementi essenziali della garanzia - considerato insieme al doc. A, potrebbe costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. 3. a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). b) Secondo le allegazioni della __________, di cui al considerando sub C., in casu non vi è riconoscimento di debito, l'importo posto in esecuzione non essendo determinato e nemmeno determinabile. Inoltre il contratto tra le parti costituirebbe non una garanzia, bensì una fideiussione, la quale non adempiendo il requisito della forma scritta ex art. 493 cpv. 1 CO è nulla e non può quindi essere considerata valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione. Orbene nel caso di specie le argomentazioni addotte dall'escussa a supporto della sua tesi non possono essere respinte d'acchito siccome inconferenti ma meritano approfondimento. D'altro canto dal doc. A emergono non solo indizi peculiari all'istituto della fideiussione ma anche al contratto di garanzia. Questi elementi necessitano tuttavia di un esame più approfondito teso a interpretare la reale volontà delle parti. Esame questo che non può però essere eseguito in sede di procedura sommaria, atteso che il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330). Non potendo pertanto stabilire in questa sede a quali disposizioni soggiace il doc. A, questo documento, nemmeno se considerato insieme con il doc. G, può costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. 4. L'appello 19 novembre 1999 __________ va quindi respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF). Per i quali motivi, richiamato l’art. 82 LEF pronuncia 1. L’appello 19 novembre 1998 __________ è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 1’800.--, già anticipata dall’appellante, resta a carico della __________ la quale rifonderà alla __________ fr. 12’500.-- a titolo di indennità. 3. Intimazione: - __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5. Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente                                                                             La segretaria