14.1998.00060

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 02.04.1999 14.1998.00060

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.98.00060 Lugano 2 aprile 1999/B/fp/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Pellegrini, vicepresidente Zali e Chiesa (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente) segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 16 aprile 1998 da __________ patr. dall'avv. __________ contro __________ patr. dall'avv. __________ tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 18/20 febbraio 1998 dell’UE di Lugano; sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 29 maggio 1998 ha così deciso: “ 1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato PE è respinta in via definitiva. 2. La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 1’200.-- a titolo di indennità.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 10 giugno 1998 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili; con osservazioni 17 luglio 1998 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili; ritenuto in fatto: A. Con PE n. __________del 18/20 febbraio 1998 dell’UE di Lugano __________ ha escusso __________ per l’incasso di fr. 95’292’85 oltre interessi al 5% dal 23 luglio 1997, indicando quale titolo di credito: “ Sentenza tribunale d’appello del 15.4.1997 (inc. 12.96.00240), conteggio scoperto del 16.2.1998.” Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore. B. Il procedente fonda la sua pretesa su una cessione di credito 15 gennaio 1991 (doc. B), con cui suo padre, __________, gli ha ceduto l’importo oggetto di una procedura giudiziaria intentata contro __________ i, pendente allora presso la Pretura di Lugano, a garanzia del pagamento delle prestazioni che __________ stava effettuando per la __________. Il creditore ha rilevato che nel corso del 1991 la situazione finanziaria di questa società è progressivamente peggiorata e che il 27 aprile 1992 è stato aperto il fallimento, sfociato nel rilascio di due attestati di carenza di beni. A quell’epoca il procedente aveva già maturato onorari per l’importo di fr. 670’000.--. Vista l’impossibilità di ricuperare il suo credito__________ha allora chiesto l’intervento dell____________________ quale garante, il quale con scritto 5 luglio 1992 (doc. G) gli ha confermato la cessione integrale e definitiva del credito vantato contro __________. Il procedente ha poi prodotto la sentenza della II Camera Civile del Tribunale di appello 15 aprile 1997 (doc. H), emessa nella predetta procedura, con cui __________ è stato condannato a pagare all’arch. __________ la somma di fr. 263’611.-- oltre interessi al 5% dal 27 dicembre 1988. C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha contestato la validità della cessione doc. B/G sostenendo che essa è stata effettuata tra padre e figlio a svantaggio dei creditori, ritenuto anche che l’importo richiesto da __________ per le sue prestazioni per la società __________ dalla fine del 1990 al 1992 appare incredibilmente elevato. Secondo __________la garanzia in questione era tutt’altro che certa, visto che è stata necessaria una causa giudiziaria durata fino al 1997 per concretizzarla, difesa inoltre giudiziariamente sempre e solo da__________ il quale ha chiesto pure l’assistenza giudiziaria, e che al momento di incassare è fallito. L’escusso ha poi rilevato che l’avvenuta cessione gli è stata comunicata solo nel giugno 1997, e pertanto tardivamente. D’altro canto gli accordi sottoscritti con l’Autorità fiscale non provano giuridicamente la validità  della cessione e di conseguenza la legittimazione attiva di __________ D. Con sentenza 29 maggio 1998 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza ritenendo la documentazione prodotta valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione ex art. 80 LEF. L’eccezione dell’escusso che ha contestato la validità della cessione è stata respinta, il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto non permettendo, ha rilevato la prima giudice, di indagare in merito alle reali intenzioni della parti all’atto di sottoscrizione della convenzione doc. B. E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l’escusso riconfermandosi nelle sue allegazioni di prima sede. Egli ha poi sollevato l’eccezione di compensazione con un credito cedutogli da __________ nei confronti dell’arch. __________. F. La parte appellata si è opposta al gravame con osservazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito. Considerato in diritto: 1. a) Il rigetto definitivo dell’opposizione deve essere concesso al creditore indicato personalmente nella sentenza. Se il credito è stato ceduto, il rigetto definitivo può essere concesso al cessionario allorquando viene fatto riferimento alla cessione nella sentenza stessa. Se la cessione del credito è stata eseguita in altra sede, può essere concesso solo il rigetto provvisorio. Infatti in merito alla  legittimazione attiva del cessionario e alla validità della cessione deve restare riservata la possibilità di sollevare eccezioni, ritenuto che in merito a queste questioni non vi è ancora una decisione definitiva. In una procedura ordinaria di disconoscimento di debito dovrà infatti essere possibile verificare questi punti, non invece la correttezza della decisione cresciuta in giudicato. L’identità di chi risulta dalla sentenza quale legittimato con il creditore che ha promosso l’esecuzione deve essere verificata d’ufficio (SJZ 1999 p. 33/34 e 100; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 107 e

n. 1 p. 257; Brügger SchKG Schweiz. Gerichtspraxis 1946-1984, art. 80 LEF n. 73; CEF 1. luglio 1997 in re P.D. c. P. K.). b) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti). c) Ex art. 164 CO il creditore può cedere ad altri il suo credito anche senza il consenso del debitore, se non vi osta la legge, la convenzione o la natura del rapporto giuridico. Secondo l’art. 165 cpv. 1 CO per la validità della cessione si richiede la forma scritta. Possono essere ceduti anche crediti che nascono dopo la loro cessione (crediti futuri). Secondo la prassi del Tribunale federale il credito deve essere per quel che concerne la persona del debitor cessus, la causa e l’importo sufficientemente determinato o determinabile.  La notificazione della cessione al debitore è ricettizia, non richiede una forma particolare ed è una dichiarazione riformatrice di diritto. Ne segue che in caso di prestazione alla persona sbagliata il debitore non si libera dal suo obbligo (Daniel Girsberger, Commentario basilese, Obligationenrecht I, Basilea e Francoforte 1996, n. 36 ad art. 164 CO e n. 8 ad art. 167 CO). Il rigetto provvisorio dell’opposizione può essere concesso a colui, che prende il posto del creditore indicato nel riconoscimento di debito, in particolare tramite cessione ex art. 165 CO, solo se il trasferimento è comprovato da documenti (Panchaud/Caprez, op. cit. § 18 p. 41). d) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito (indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331). e) Può essere concesso rigetto provvisorio su istanza di rigetto definitivo e viceversa. Infatti il giudice del rigetto pronuncia in base ai documenti prodotti dalle parti indipendentemente dalle domande formulate, ritenuto che non vi sia pregiudizio dei diritti di difesa dell’escusso (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331). f) Quale titolo di credito __________ ha prodotto la sentenza 15 aprile 1997 della Seconda Camera Civile del Tribunale di appello (doc. H), con cui __________ è stato condannato a pagare a__________ __________. __________ la somma di fr. 263’611.-- oltre interessi al 5% dal 27 dicembre 1988, l’atto di cessione 15 gennaio 1991 (doc. B), con cui __________ha ceduto al procedente, per il caso in cui delle prestazioni fornite da quest’ultimo non fossero state retribuite, il predetto credito da lui vantato nei confronti di __________, così come lo scritto 5 luglio 1992 (doc. G) con cui __________ ha confermato al procedente che l’intero importo derivante dalla causa pendente contro __________ gli era ceduto integralmente e defintivamente. Orbene dalla sentenza doc. H non risulta riferimento alcuno in merito alla cessione del credito da parte dell______a __________. Dalla predetta decisione risulta infatti unicamente che __________ è stato condannato a pagare a_________ l’importo di fr. 263’611 oltre interessi al 5% dal 27 dicembre 1988. Questo documento non può quindi costituire nei confronti di __________ valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione ex art. 80/81 LEF. Tra di documenti prodotti  dal procedente figurano però gli atti di cessione doc. B e G, con i quali __________ ha ceduto al procedente la pretesa fatta valere in via giudiziaria contro __________, di cui al doc. H. I documenti doc. B e G insieme con il doc. H costituiscono quindi in via di principio valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF a favore del cessionario __________ per fr. 263’611.-- oltre interessi al 5% dal 27 dicembre 1988. L’escusso non ha contestato che in seguito ad un accordo concluso il 7/11 luglio 1997 da __________ con l’Autorità fiscale, egli ha versato direttamente l’importo di fr. 305’695.70 all’Ufficio esazione e condoni  - il quale, dopo aver dedotto l’importo spettantigli in seguito alla tassazione speciale effettuata a carico di __________, ha proceduto a riversare a quest’ultimo il saldo rimanente (doc. O, S e T) - e non ha nemmeno contestato l’ammontare della somma posta in esecuzione di fr. 95’292.86 oltre interessi al 5% dal 23 luglio 1997. 2. a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottonbre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). b) Ex art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni. c) __________ ha contestato la validità della cessione doc. B/G sostenendo che è stata effettuata tra padre e figlio a svantaggio dei creditori. Egli ha rilevato che l’importo richiesto per le sue prestazioni da __________ dalla fine del 1990 al 1992, per il quale era stata appunto prestata la garanzia sotto forma di cessione, appare incredibilmente elevato. Secondo l’appellante la garanzia in questione era poi tutt’altro che certa, visto che è stata necessaria una causa giudiziaria durata fino al 1997 per concretizzarla, difesa giudiziariamente sempre e solo da__________, che al momento di incassare è fallito. __________i ha inoltre asserito che la comunicazione dell’avvenuta cessione gli è stata notificata solo nel giugno 1997, e pertanto tardivamente. Il fatto che l’Autorità fiscale si sia accontentata di considerare valida una cessione, fatta valere 5 anni dopo la sua sottoscrizione, non costituisce prova della sua validità. L’appellante ha poi sollevato in sede di appello l’eccezione di compensazione con un credito cedutogli nei confronti del________. __________. Orbene le contestazioni dell’escusso in merito alla cessione doc. B/G non sono suffragate dai necessari riscontri oggettivi, atti a rendere verosimile  ex art. 82 cpv. 2 LEF la sua tesi, ma da semplici allegazioni di parte, che il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto non permette di verificare. D’altro canto l’eccezione di compensazione sollevata dall’appellante va respinta ex art. 321 cpv. 2 lett. a CPC, poichè proceduralmente irrita, essendo stata eccepita la prima volta in sede di appello. I doc. B e G costituiscono quindi insieme con il doc. H valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per fr. 95’292.85 oltre interessi al 5% dal 23 luglio 1997. La sentenza pretorile va pertanto riformata in tal senso. 3. L’appello 10 giugno 1998 __________ va quindi parzialmente accolto. La tassa di giustizia segue il grado di soccombenza nella misura di ½ a carico di ciascuna parte, compensate le ripetibili (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF). Per i quali motivi, richiamato l’art. 82 LEF pronuncia: I. L’appello 10 giugno 1998 __________, è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 29 maggio 1998 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è così riformata: “ 1. L’istanza 16 aprile 1998 __________, è parzialmente accolta. Di conseguenza l’opposizione interposta al PE n. __________ del  18/20 febbraio 1998 dell’UE di Lugano è rigettata in via provvisoria per fr. 95’292.85 oltre interessi  al 5% dal 23 luglio 1997. 2. La tassa di giustizia di fr. 300.--, da anticipare dalla parte istante, è posta per 1/2 a carico di ciascuna parte. Compensate le ripetibili” II. La tassa di giustizia di fr.  450.-- del presente giudizio già anticipata dall’appellante, è posta per ½ a carico di ciascuna parte. Compensate le ripetibili. III. Intimazione: - __________ Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5 Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il vicepresidente                                                                    La segretaria