14.1997.00136

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 11.02.1998 14.1997.00136

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.97.00136 Lugano 11 febbraio 1998 /FC/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione 21 novembre 1997 da __________ contro __________ vista la sentenza 17 dicembre 1997 della Pretore del Distretto di Lugano che ha pronunciato il fallimento della _________ con effetto dal 17 dicembre 1997 alle ore 14.00; richiamato l’appello 19 dicembre 1997 di __________ contro la declaratoria di decozione; ritenuto che al gravame è stato concesso effetto sospensivo parziale con ordinanza presidenziale 22 dicembre 1997; ritenuto IN FATTO A. La __________ ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione di __________ ritenuto che l'escussa ha sospeso i pagamenti ex art. 190 cpv.1 n.2 LEF come è dimostrato dagli 11 attestati di carenza di beni dopo pignoramento per complessivi fr. 1'074'183.40.-- emessi a favore dell'istante e a carico dell'escussa (doc. da F a R) per mancato pagamento dei contributi alle assicurazioni sociali dovuti per il periodo dal 1° aprile 1992 al 30 novembre 1997. Per l'istante, la procedura fallimentare è possibile anche per crediti fondati su imposte e tributi perché il divieto dell'art. 43 LEF non ha effetto quando si procede senza preventiva esecuzione. B. All'udienza per il contraddittorio del 10 dicembre 1997 l'escussa ha dato atto del "sovraindebitamento della ditta", chiedendo di "soprassedere alla pronuncia del fallimento fino a fine gennaio 1998 in quanto sono in atto delle trattative tendenti al risanamento della società, in particolare mediante aumento del capitale sociale, ciò che consentirebbe l'immissione di liquidità". L'istante si è opposta "fermamente alla richiesta di dilazione", "osservando che già durante il mese di agosto 1997 era stata concordata una dilazione di pagamento, mai ossequiata dalla convenuta come si evince dallo scritto 30 ottobre 1997 della Cassa (doc. U)", atteso altresì che "il debito aumenta di circa fr. 200'000.-- l'anno". Nel citato doc. U la Cassa ha prospettato alla debitrice "la possibilità di intraprendere un'azione penale ex art. 87 LAVS per gli anni 1995 e 1996", oltre "all'incasso per via esecutiva per quei contributi ove è stata emanata una decisione di risarcimento danni ex art. 52 LAVS". C. Con sentenza 17 dicembre 1997 la Pretore ha pronunciato il fallimento della __________ con effetto dal 17 dicembre 1997 alle ore 14.00. D. Con impugnazione 19 dicembre 1997 __________ è insorta contro la declaratoria di decozione, asseverando che:

-     "la ricorrente occupa da anni 20 fedeli impiegati";

-     "la ditta ha già in portafoglio ordini per fr. 700'000.-- garantiti, da eseguire nei prossimi 5 mesi";

-     "la ditta ha chiesto un finanziamento ed ottenuto risposta positiva da parte di privati esteri, anche a copertura dei debiti pregressi" e "pertanto la sua esistenza è da considerare garantita";

-     dopo l'udienza per il contraddittorio, "le parti hanno concordato il pagamento dello scoperto entro il 15 gennaio 1998", come risulta dalla lettera della Cassa al patrocinatore della ricorrente, prodotta quale unico documento in sede di appello. L'appellante ha chiesto di essere sentita, "in modo da poter consegnare la documentazione che comprova quanto asserito, ivi compreso il piano di risanamento". E. Dell'avvenuto pagamento di fr. 1'074'183.40.--, peraltro nemmeno affermato dall'appellante, non vi è alcuna traccia. Considerato IN DIRITTO 1. La dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione (art. 190 ss. LEF) è impugnabile per il rinvio dell'art. 194 LEF all'art. 174 LEF. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi (art. 22 cpv.4 LEF), dei limiti posti dall'art. 174 LEF. 2. La decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (art. 174 cpv.1 LEF). L'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo (art. 174 cpv.2 LEF):

1.     il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;

2.     l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che

3.     il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. 3. In sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv.1 lett.b CPC, applicabile per il rinvio dell'art. 25 LALEF, con i limiti imposti dall'art. 22 cpv.4 LALEF) che non rientrino nelle ipotesi previste dall'art. 174 LEF: i soli nova o pseudonova proponibili presuppongono che il debitore renda verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore o che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. Il giudizio d'appello sarà quindi fondato nel caso in esame sui documenti prodotti avanti il primo giudice e in sede ricorsuale, limitatamente quindi per quanto riguarda il giudizio d'appello alla lettera 19 dicembre 1997 dell'Istituto delle assicurazioni sociali all'avv. __________ e ad esclusione dell'udienza - richiesta, ma di evidente irritualità - "per poter consegnare la documentazione che comprova quanto asserito, ivi compreso il piano di risanamento". 4. L'esecuzione per imposte, tributi, tasse, sportule, ammende e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari ha sempre luogo in via di pignoramento o di realizzazione del pegno (art. 43 n.1 LEF). Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv.1 n.2 LEF). a) La __________, procede contro __________ per mancato pagamento dei contributi alle assicurazioni sociali per fr. 1'074'183.40.--: si tratta pertanto di crediti per i quali ex art. 43 n.1 LEF non è data la via ordinaria del fallimento. b) Oggetto del contendere è, preliminarmente, se la via straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione di cui all'art. 190 LEF sia aperta all'ente pubblico per pretese fiscali fondate sul diritto pubblico nel senso inteso all'art. 43 n.1 LEF. 5. La norma dell'art. 43 n.1 LEF deroga al sistema legale - in particolare, per una società anonima, all'art. 39 cpv.1 n.8 LEF - e deve perciò essere interpretata restrittivamente (DTF 115 III 91 cons.2 e 94 III 71 cons.3), ritenuto che in linea di principio la specie di esecuzione si determina secondo la persona del debitore. a) Secondo la dottrina dominante, l'art. 43 LEF non esclude che si possa richiedere il fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento previste all'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF, ossia quando si manifesta una particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o comportamento del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo è per certo ipotesi remota (Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 4. ed., Zurigo 1992, p.427; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1979, p.12; Hans Georg Lott, Die Besonderheiten in der Zwangsvollstreckung von eidgenössischen Steuerforderungen nach schweizerischem Betreibungsrecht, Zurigo 1950, p. 51 e 78; Ernst Blumenstein, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, Berna 1924, p.211; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.6 ad art. 43 LEF, p.82 e n.1 ad art. 190 LEF, p.592). b) La giurisprudenza cantonale (sentenza 31 agosto 1984 della II Camera civile dell'Obergericht del Cantone Zurigo, in: ZR 1985, n.99, cons.1, p.240; 15 dicembre 1983 della Schuldbetreibungs- und Konkurskommission dell'Obergericht del Canton Lucerna, in: ASA 53 [1984/85] p.78 cons.2; 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs del Kantonsgericht del Canton ________, in: ASA [Archiv für Schweizerisches Abgaberecht] 53 [1984/85] p.69-71 cons.1; cfr. in senso convergente i giudizi di primo grado in ASA 53 [1984/85] p.80-81, cons.3 e p.83-84 cons.C) ammette che l'ente pubblico - quale titolare di pretese di diritto pubblico - possa perseguire l'escusso nella forma straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione, atteso che:

-       non vi è alcun motivo per sfavorire l'ente pubblico quando vi è certezza che il fallimento è ormai inevitabile;

-       la possibilità di procedere in via di pignoramento ex art. 43 LEF anche contro debitore soggetto a fallimento - oltre che ad evitare inutili decozioni di persone giuridiche o fisiche ancora in grado di risollevarsi da una critica situazione finanziaria - è intesa anche a favorire l'ente pubblico, sottraendolo a quella par condicio creditorum che si realizza dopo la declaratoria di fallimento: quale corollario di siffatto diritto, ben può darsi facoltà di rinuncia nell'ipotesi straordinaria in cui si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento ex l'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF;

-       la ratio legis originaria che imponeva di salvaguardare la capacità reddituale produttiva dei soggetti di diritto, in un periodo in cui le assicurazioni sociali non esistevano, ha oggi perso in sostanza di rilievo mutandosi nel suo opposto: l'ente pubblico deve infatti poter incassare i contributi di diritto pubblico per poter far fronte ai sempre crescenti oneri delle assicurazioni sociali, a meno che la norma di diritto federale su cui si fonda la pretesa creditoria escluda espressamente il diritto di richiedere il fallimento senza preventiva esecuzione. c) Il Tribunale federale, adito su ricorso di diritto pubblico contro la sentenza 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs del Kantonsgericht del Canton ______, è giunto alla conclusione che il giudizio cantonale è ben lungi dall'essere arbitrario (cfr. sentenza 24 giugno 1983 della II Corte civile, in: ASA 53 [1984/85] p.73-74 cons.2), ritenuto che:

-       la decisione cantonale non è in contrasto con giurisprudenza e dottrina;

-       il ricorrente non spiega perché l'ente pubblico, per pretese di diritto pubblico, dovrebbe essere sfavorito rispetto ad un privato quando vi è certezza che il fallimento è ormai inevitabile. d) Siffatta giurisprudenza ha poi trovato ulteriore conferma nel pronunciato 6 marzo 1996 della II Corte civile del Tribunale federale che ha respinto il ricorso di diritto pubblico contro la sentenza 17 gennaio 1996 di questa Camera in re I. SA c. Confederazione Svizzera (cfr. anche le sentenze inedite 19 novembre 1992 in re S. e 11 febbraio 1991 in re K., citate al cons.2 della sentenza 6 marzo 1996). Per costante giurisprudenza della massima istanza, condivisa dalla dottrina unanime (cfr., tra tanti, Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurigo 1993, §38 n.2, p.87; Roger Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, 2. ed., Zurigo 1986, p.33 nota 106), l'autorità cantonale non cade nell'arbitrio ammettendo la possibilità di chiedere il fallimento senza previa esecuzione ex art. 190 LEF anche per le pretese di diritto pubblico nel senso dell'art. 43 n.1 LEF. Non si dà ragione alcuna per sfavorire gli enti pubblici rispetto a un privato qualora si realizzino le condizioni dell'art. 190 LEF. 6. La __________, procede contro __________ per mancato pagamento dei contributi alle assicurazioni sociali per fr. 1'074'183.40.--. Le normative federali riferite ai contributi alle assicurazioni sociali non prevedono discipline esplicite che limitino il diritto dell'ente pubblico di procedere ex art. 190 LEF: non vi è quindi motivo - e l'escussa nemmeno lo pretende, la sua tesi essendo incentrata, per quanto qui di rilievo e a prescindere da allegazioni del tutto inconferenti, sulla sola argomentazione che sia possibile evitare la declaratoria di decozione sulla base della presentazione di un piano di risanamento - per negare all'ente pubblico la facoltà di richiedere il fallimento. 7. a) Nel caso in esame si realizza in tutta evidenza la causa materiale di fallimento prevista dall'art. 190 cpv.1 n.2 LEF, ritenuto che la prova della sospensione dei pagamenti risulta dagli 11 attestati di carenza di beni dopo pignoramento per complessivi fr. 1'074'183.40.-- emessi a favore della creditrice e a carico dell'escussa (doc. da F a R) per mancato pagamento dei contributi alle assicurazioni sociali dovuti per il periodo dal 1. aprile 1992 al 30 novembre 1997. b) Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv.1 n.2 LEF). Si ha sospensione dei pagamenti quando il debitore lo dichiara espressamente o se atti concludenti attestano che non è più in grado di pagare debiti esigibili (Kurt Amonn / Dominik Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §38 n.14): tra le manifestazioni esteriori della sospensione dei pagamenti vi è il non pagare debiti incontestati ed esigibili come pure la reiterazione di opposizioni a precetti esecutivi per l'incasso di debiti incontestati ed esigibili anche per importi minimi (DTF 15 dicembre 1993 in re A. SA c. Itex, in: SJ 1994, cons.3a, p.434-435). Non occorre poi che il debitore sospenda tutti i suoi versamenti: è sufficiente che disattenda il pagamento di una parte cospicua di debiti liquidi (DTF 85 III 154; Amonn/Gasser, op. cit., §38 n.15). c) Nel caso di specie, 11 attestati di carenza di beni dopo pignoramento per complessivi fr. 1'074'183.40.-- costituiscono esempio scolastico di sospensione dei pagamenti, ritenuto che l'escussa non eccepisce alcunché in termini materialmente e processualmente validi. Non sostenibile sulla base degli inconsistenti documenti agli atti è la tesi dell'appellante secondo cui potrebbe trattarsi solo di insolvenza temporanea: basta infatti scorrere i vari attestati di carenza di beni per rilevare che l'insolvenza è permanente e duratura e continua anche nel momento topico per la declaratoria di decozione senza preventiva esecuzione, nessuna seria ipotesi di concreto pagamento dei notevoli debiti potendosi costruire sul conclamato ma evanescente piano di risanamento. Si realizza pertanto, come rettamente evidenziato dal primo giudice, la causa materiale di fallimento ex art. 190 cpv.1 n.2 LEF. L'appellante sembra dimenticare che in sede di appello contro la dichiarazione di fallimento va non solo resa verosimile la solvibilità - requisito peraltro nel caso concreto manifestamente già disatteso - ma cumulativamente deve essere provato per mezzo di documenti - anche se in questo caso solo in via alternativa - che il debito è stato estinto, o l'importo depositato presso questa Camera a disposizione del creditore, oppure che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento. Ne consegue l'assoluta inidoneità del prospettato piano di risanamento. 8. L'appellazione della ditta __________ va respinta e di conseguenza, richiamata l'ordinanza presidenziale di concessione dell'effetto sospensivo parziale, è dichiarato il suo fallimento. La tassa di giustizia segue la soccombenza (art. 52 e 61 cpv.1 OTLEF). Non si assegnano indennità all'appellata che non ha presentato osservazioni. 9. La fallita è rinviata, se del caso, all'istituto della revoca del fallimento ex art. 195 LEF, proponibile al pretore nel periodo intercorrente tra la scadenza dei termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di chiusura del fallimento (art. 195 cpv.2 LEF) nell'ipotesi in cui la fallita provi che tutti i debiti sono stati estinti (art. 195 cpv.1 n.1 LEF), oppure ove produca una dichiarazione scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro insinuazioni (art. 195 cpv.1 n.2 LEF) o quando sia intervenuto un concordato (art. 195 cpv.3 LEF): in caso di revoca del fallimento, la qui appellata sarà reintegrata nella libera disposizione del suo patrimonio. Per questi motivi, richiamati gli art. 43 n.1 e 190 cpv.1 n.2 LEF, PRONUNCIA : 1. L'appello 19 dicembre 1997 della ditta __________ è respinto. 1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione della ditta __________, con effetto da martedì 17 febbraio 1998 alle ore 14.00. 2. La tassa di giustizia in Fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della ditta __________. 3. E' ordinata la pubblicazione del dispositivo n. _________ 4. Intimazione a:      __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5. Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente                                                                             La segretaria