14.1997.00094

Incarto n.14.97.00094

Lugano

10 giugno 1998/MR/fc/fb

In nomedella Repubblica e Cantonedel Ticino

La Camera di esecuzione e fallimentidel Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Cometta, presidente,Pellegrini e Zali

segretaria:

Baur Martinelli, vicecancelliera

statuendo nella causa a procedura sommaria di cui agli inc. n. __________ e __________ della Pretura del Distretto di __________, Sezione __________, a dipendenza dell'istanza di sequestro 2 maggio 1997 di

__________

contro

e dell’opposizione formulata il 16/20 maggio 1997 da

__________

al decreto di sequestro 5 maggio 1997 emanato dalla Segretaria assessore della Pretura del Distretto  __________, Sezione 4, ed eseguito il 5 maggio 1997 dall’Ufficio di esecuzione del Distretto  __________ (sequestro n.__________);

opposizione respinta dalla Segretaria assessore che con decisione del 15 luglio 1997 ha così statuito:

“1.   L’istanza/opposizione 16/21 maggio 1997__________, __________, è respinta.

§    Di conseguenza, il sequestro N.__________ di cui al decreto di sequestro 5 maggio 1997 di questa Pretura è confermato.

2.   La tassa di giustizia in fr.260.--, da anticipare dalla parte istante/opponente, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr.400.-- a titolo di ripetibili.

3.omissis.”

decisione impugnata da __________, che con atto di appello 28 luglio 1997 chiede sia giudicato:

“1.  L’ appello è accolto.

Di conseguenza la sentenza impugnata è annullata.

2.  In riforma del giudizio annullato è giudicato:

2.1.    L’opposizione 16 maggio 1997 della__________, è accolta.

2.2.    Il decreto di sequestro 5 maggio 1997 con il quale viene disposto il sequestro di tutti gli averi intestati all’appellante presso la __________ è annullato.

2.3.    Protestate tasse e ripetibili di I° e II° istanza.”

Viste le osservazioni 22 agosto 1997  __________,

ritenuto

in fatto:

A.Con istanza 2 maggio 1997 contro __________ (in seguito __________) ha chiesto il sequestro presso la __________ di tutti gli averi, i crediti e il conto bancario della debitrice del sequestro, sulla base dell’art. 271 cpv. 1 n.__________ e per un credito complessivo di fr. 144’706.29 oltre accessori.

La pretesa della __________ trarrebbe origine dalla cessione a suo favore dei diritti spettanti alla __________), in forza di una convenzione conclusa tra quest’ultima e la __________, e in particolare il diritto al 63 % delle provvigioni percepite dalla __________ Ltd (per un totale di fr. 106’402.29 oltre accessori) nonché la rifusione delle spese effettuate da __________ in relazione all’esecuzione di un accordo commerciale concluso tra __________ e la __________.

B.Con decreto 5 maggio 1997 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto __________, Sezione 4, ha accolto l’istanza ordinando il sequestro presso la __________, di ”tutti gli averi, i crediti ed il conto bancario intestato alla debitrice, comunque nulla escluso intestato e/o appartenente alla debitrice” fino a concorrenza del credito di fr. 144’706.29 con interessi al 5% dal 1° maggio

1997. Quale titolo di credito sul decreto è indicato:

“saldo attuale di fr. 38’303.73 per il rimborso spese di cui alle fatture 28.6.1995, 15.8.1995, 5.9.1995 e 2.10.1995 __________ __________nonché Lit. 124’739’216.-- corrispondenti alle provvigioni del 63% percepite dalla debitrice nell’ambito del rapporti contrattuali con __________, spettanti a __________. __________, in base alla Convenzione conclusa in data 2.10.1995 fra __________ e la qui debitrice, crediti ceduti da __________. alla qui creditrice con atto di cessione del 5 agosto 1996”.

C.Lo stesso giorno l’UE di __________ ha proceduto al sequestro. Presso la __________ sono risultati di spettanza della __________ sfr. 10.--, $US 264.10, DM 783.80 e Lit. 114’691’930, per un totale di ca. 101’350 franchi.

D.Con istanza 16 maggio 1996 la __________ ha chiesto che venisse fatto obbligo alla creditrice sequestrante __________ di prestare una garanzia di almeno fr. 50’000.-- per danni derivanti da sequestro ingiustificato, richiesta che la Segretaria Assessore ha parzialmente accolto, ordinando con decisione 9 giugno 1997 a __________ la prestazione di una garanzia di  fr. 25’000.-- in favore della __________ pena la decadenza del sequestro.

E.Contemporaneamente, con atto 16 maggio 1997, __________ ha formulato tempestiva opposizione al decreto di sequestro 5 maggio 1997, con protesta di spese e ripetibili, contestando in particolare la sussistenza della pretesa vantata dalla __________ nei suoi confronti, atteso in sostanza che:

-      la convenzione 2 ottobre 1995 conclusa tra la __________ e la __________ e statuente il diritto della __________ al 63 % delle provvigioni percepite __________ nonché al rimborso delle spese in relazione all’esecuzione della convenzione tra la __________ International e la __________ sarebbe nulla e ciò sia perché in contrasto con la stessa convenzione __________ (che farebbe divieto di trasferire o cedere i diritti derivanti dalla medesima), che perché sottoscritta da persona non legittimata ad agire per la __________, l’atto di subdelega non essendo stato firmato;

-      l’atto di cessione 5 agosto 1996 dei pretesi diritti spettanti alla __________ dalla convenzione con la __________ __________ sarebbe pure nullo, non essendo stato sottoscritto dalla cessionaria __________;

-      parte delle “astronomiche note spese” di cui la creditrice sequestrante __________, in qualità di cessionaria pretende la rifusione, sarebbero state già rimborsate, e comunque non sarebbero mai state trasmesse alla __________, ma fatturate dal __________ e spedite direttamente alla __________ a nome della __________;

-      non vi sarebbe quindi “mai stata relazione commerciale e/o contrattuale di alcun genere tra la __________.”

F.All’udienza di discussione 11 giugno 1997 l’escussa __________ ha confermato la propria opposizione, ribadendo in sostanza le argomentazioni già espresse con lo scritto 16 maggio 1997, in particolare la mancanza dell’accettazione da parte __________ della cessione 5 agosto 1996, dichiarazione necessaria - pena la nullità - in quanto quell’atto riguarderebbe la cessione “non solo dei diritti ma anche degli obblighi di cui al contratto tra la __________ e la _______; inoltre ha sollevato perplessità circa la validità dell’atto di subdelega 2 ottobre 1995 sottoscritto da __________ a favore_________ e prodotto all’udienza in fotocopia dalla creditrice sequestrante.

Da parte sua quest’ultima ha ribadito che le pretese a fondamento della domanda di sequestro sono quelle derivanti dal contratto 2 ottobre 1995 tra la __________ e la __________ (contratto doc E), “in particolare i crediti di cui ai punti 9,10 e 11” del medesimo, “vale a dire provvigioni e spese”, crediti ceduti alla __________ con atto 5 agosto 1996 per la validità del quale non vi sarebbe necessità del consenso della cessionaria. Non vi sarebbe inoltre motivo di dubitare che la parte cedente nell’atto 5 agosto 1996 sia la succursale di __________ della __________, in particolare alla luce del contratto 2 ottobre 1995 tra __________, al quale l’atto di cessione farebbe esplicito riferimento.

G.Con decisione 15 luglio 1997 la Segretaria assessore ha respinto l’opposizione della __________ e confermato il decreto di sequestro 5 maggio 1997, caricando la tassa di giustizia di fr. 260.-- all’escussa, con l’obbligo di rifondere alla __________ __________ fr. 400.-- a titolo di indennità.

Il primo giudice, dopo aver ritenuto data, sulla base della sola istanza di sequestro e della documentazione contestualmente prodotta, una “verosimiglianzaprima facieoapparente”dell’esistenza dei presupposti per la concessione del sequestro, in particolare la causa invocata dal sequestrante (domicilio dell’escussa all’estero e sufficiente relazione con la __________) e la sussistenza del credito (cfr. decisione 15 luglio 1997, p. 2), verosimiglianza tale da giustificare la concessioneinaudita altera partedel sequestro, ha rilevato in sostanza che:

-      l’atto di subdelega in favore__________ e relativo alla conclusione del contratto 2 ottobre 1995 tra __________, alla luce della copia prodotta all’udienza “non contestata siccome contraria al vero”, va ritenuto valido;

-      a livello di verosimiglianza la cessione non appare esclusa dal contratto 11 luglio 1995 tra __________., in quanto “l’oggetto della cessione (5 agosto 1996, n.d.r.) concerne i diritti pattuiti con la Convenzione 2.10.1995 __________,(...) e non quelli stipulati con il contratto fra __________ ”;

-      “la cessione 8 (recte 5) agosto __________) per quanto concerne i diritti oggetto della cessione da cui deriva il credito alla base del sequestro non necessitava del consenso della cessionaria __________ ”;

-      l’opponente infine, in merito al credito per spese, non ha fornito elementi atti a comprovare la propria affermazione secondo cui le fatture agli atti non le sarebbero mai state trasmesse.

Ha quindi rinviato un approfondimento delle tesi formulate __________ alla procedura di merito, riconoscendo per il resto ai fini della procedura di sequestro una verosimiglianza “ancor più accresciuta” dell’esistenza del credito.

H.Con appello 28 luglio 1997 l’escussa __________ si è tempestivamente aggravato contro la decisione 15 luglio 1997 della Segretaria assessore postulandone l’annullamento e la contestuale riforma nel senso di annullare il sequestro decretato 5 maggio 1997, contestando le conclusioni del primo giudice e riproponendo in sostanza le medesime argomentazioni di prima sede, ossia da un lato la nullità del contratto 2 ottobre 1995 __________, sia perché in contrasto con la convenzione 11 luglio 1995 tra __________ __________. che per carenza di legittimazione della parte __________ non validamente rappresentata, e dall’altro lato la nullità della cessione 5 agosto 1996 __________, sia quale diretta conseguenza della nullità del contratto 2 ottobre 1995 che per difetto della necessaria accettazione da parte della cessionaria.

Infine l’appellante rileva che con sentenza 16 luglio 1997 il pretore del Distretto di __________, ha respinto l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al precetto esecutivo fatto spiccare nei suoi confronti da __________ per l’importo di fr. 144’706.30, “non riconoscendo nella documentazione prodotta (in quella sede), che è la medesima di quella allegata all’istanza di sequestro, gli estremi di un valido riconoscimento di debito”.

I.Delle osservazioni della __________ si dirà se del caso in seguito.

Considerando

in diritto:

1.Il nuovo disciplinamento della procedura di sequestro, in particolare l’introduzione della possibilità di formulare opposizione contro la decisione che accorda il sequestro e il ricorso a una seconda istanza cantonale contro la decisione sull’opposizione, costituisce una delle innovazioni principali della recente revisione parziale della LEF, adottate nell’intento di meglio proteggere gli interessi del debitore e di eventuali terzi toccati dal sequestro, senza tuttavia modificarne la natura e la funzione essenziale di misura conservativa, urgente e provvisoria destinata a tutelare i diritti minacciati del creditore (cfr.Amonn/Gasser,Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts,

6. ed., Berna 1997, §51 n.2 p.406;Walter Stoffel, Le séquestre, in:Iynedjan/Rieben(éd.), La LP révisée, Losanna 1997, p. 250s.). In quest’ottica è stato codificato all’art. 272 LEF l’obbligo del creditore di rendere verosimile oltre che l’esistenza del credito e della causa di sequestro anche l’esistenza - nel circondario del giudice del sequestro - di beni appartenenti al debitore (__________); inoltre si sono volute rendere più restrittive le condizioni per ottenere un sequestro motivato dalla circostanza che il debitore non dimora in Svizzera (impropriamente detto anche “Ausländerarrest”), esigendo alternativamente che il credito abbia un legame sufficiente con la Svizzera rispettivamente che si fondi su una sentenza esecutiva o su un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF (cfr. art. 271 cpv. 1 n.4 LEF).

a)    Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv.1 n.1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino competente per la concessione del sequestro è il Pretore (art.14 cpv.1 e 16 cpv.3 LALEF), rispettivamente, per valori inferiori a fr. 2’000.--, il Giudice di pace (art.14 cpv.1 LALEF e art. 5 cpv.1 LOG), del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore. La procedura, di natura sommaria (art. 25 n.2 lett.a LEF), è retta dall’art.19 LALEF che non prevede il contraddittorio.

Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. __________ richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi - sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie - che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario (cfr.Stoffel, op.cit., p.280 s.;Pierre-Robert Gilliéron,Le séquestre dans la LP Révisée, in: BlSchK 1995, p.132 e rif.,Bertrand Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p.466;Amonn/Gasserop.cit., §51 n.2, p.414;.RudolfOttomann, der Arrest, in: ZSR 1996/I, p. 253, n. 32).

b)    Concesso il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF). In tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20 ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv.2 LEF) rispettivamente di addurre fatti nuovi (cfr.Amonn/Gasser,op.cit., §51 n.71, p.420). In caso di tempestiva opposizione al sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda di sequestro e verificare  - pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in precedenza (cfr.Gilliéron, op.cit., p. 135) - se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del sequestro - contestate dall’opponente - risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione.

c)    La nuova decisione (sull’opposizione) - sia essa di annullamento o di conferma del sequestro - può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv.3 primo periodo LEF) - nel Cantone Ticino alla Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF e art.14 e 22 lett.c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore agli 8’000.-- franchi, alla Camera di cassazione civile con ricorso per cassazione (art.22 LALEF e art. 5, 13 e 22 lett.b LOG) . L’autorità superiore deve verificare - sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono avvalere (art. 278 cpv.3 secondo periodo LEF) - se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore - e contestate dalle parti - è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per la concessione rispettivamente il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie.

2.    In concreto controversa è soltanto la questione se il creditore ha reso sufficientemente verosimile l’esistenza del credito per il quale ha chiesto il sequestro, le altre condizioni (esistenza di beni appartenenti al debitore rispettivamente esistenza della causa di sequestro ex art. 271 cpv.1 n.4 LEF), ammesse dal primo giudice, non essendo state messe in discussione con l’appello. In particolare la __________ fa derivare il credito per il quale ha chiesto e ottenuto il sequestro in sostanza dalla convenzione 2 ottobre 1995 tra la __________ __________, nonché dall’atto 5 agosto 1996 denominato ”Abtretungserklärung” e sottoscritto per “__________ ”. La tesi della creditrice è in sostanza quella di una cessione a suo favore del diritto al 63% delle provvigioni spettanti alla __________ in forza del contratto 11 luglio 1995 stipulato tra la stessa __________ e la __________, nonché del diritto al rimborso delle spese per l’esecuzione del medesimo contratto __________. Agli atti la creditrice ha prodotto in particolare copia dell’accordo 11 luglio 1995 __________ (doc. D-inc. SP. __________), copia della “Vereinbarung” 2 ottobre 1995 __________ (doc.E-inc.SP.__________) nonché copia della citata ”Abtretungserklärung” 5 agosto 1996  (doc.F-inc.SP.__________).

Statuendo recentemente in una vertenza che ha visto coinvolta da una parte la __________, questa Camera ha avuto modo di accertare che “la __________ è stata sciolta con decisione 17 maggio 1994 dell’Oeffentlichkeitsregisteramt e cancellata dal registro di commercio di __________ il 15 febbraio 1995 a seguito di decisione del Landesgerichtes des Fürstertums __________ del 29 dicembre 1994” e che pertanto - non esistendo giuridicamente più la società (disciolta e cancellata alla sede principale) - non esiste giuridicamente neppure la succursale (la “__________ ”), che ne era parte integrante (cfr. sentenza CEF 10 ottobre 1997 in re __________). Alla luce di questa decisione, e meglio dell’avvenuto scioglimento e della conseguente cancellazione della __________ già il 15 febbraio 1995, dunque in epoca precedente sia la sottoscrizione della convenzione 2 ottobre 1995 tra la __________, che la sottoscrizione dell’ ”Abtretungserklärung” 5 agosto 1996, l’esistenza di un credito della società sequestrante nei confronti della __________ non risulta affatto verosimile: seguendo la tesi della medesima siffatto credito risulterebbe infatti derivare da una convenzione sottoscritta da parte inesistente ed essere ceduto mediante atto pure sottoscritto per conto e in nome di una società inesistente. In tali circostanze, in relazione all’esistenza del credito, non è quindi stata raggiunta quella verosimiglianza richiesta dall’art. __________ cpv. 1 n. 1 __________: il sequestro non può pertanto che essere annullato e in questo senso l’appello di __________. va accolto.

3.Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 e 62 OTLEF).

Richiamati gli art. 271 ss. LEF e, per le spese, la vigente __________,

pronuncia:

I.L’appello 28 luglio 1997 di __________, è accolto.

§Di conseguenza la sentenza 15 luglio 1997 della Segretaria assessore del Distretto di __________, è così riformata:

“1.   L’opposizione 16/21 maggio 1997 __________, è ammessa e di conseguenza il sequestro n.__________ di cui al decreto 5 maggio 1997 della Pretura di __________, Sezione 4, è annullato.

2.  La tassa di giustizia di fr. 260.-- è posta a carico __________, con l’obbligo di rifondere alla __________, fr. 400.-- a titolo di ripetibili.”

II.La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 400.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________, la quale rifonderà a __________, fr. 800.-- per parte di indennità di appello.

III.Intimazione a:

-      avv. __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________, Sezione 4 e all’Ufficio di esecuzione del Distretto di __________.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente                                                                             La segretaria