14.1996.99

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 26.01.1998 14.1996.99

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.96.00099 Lugano 26 gennaio 1998 FA/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cometta, presidente, Pellegrini e Zali segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 28 agosto 1996 da __________ contro __________ rappr. dall'avv. __________ tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 27/29 marzo 1996 dell’UE di Lugano; sulla quale istanza il Pretore di Lugano con sentenza 16 ottobre 1996 ha così deciso: “ 1. L’istanza è parzialmente accolta nel senso dei considerandi e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria per fr. 700'000.-- oltre interessi al 7.25 % dall'11.11.1994. 2. La tassa di giustizia in fr. 400.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 900.-- a titolo di indennità.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 28 ottobre 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili; con osservazioni 15 novembre 1996 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili; rilevato che con decreto presidenziale 30/31 ottobre 1996 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile; ritenuto in fatto: A. Con PE n. __________ del 27/29 marzo 1996 dell'UE di Lugano la __________ (in seguito: __________) ha escusso __________ per l'incasso di fr. 700'000.-- oltre interessi al 7,25 % dall'11 novembre 1994 e fr. 150.--, indicando quale titolo di credito: "1) Vaglia cambiario no. __________ emesso l'11.11.1994 all'ordine della creditrice, pagabile a vista, a carico __________ in fallimento e avallato dal signor __________ 2)spese di banca". L'escusso ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore. B. __________ fonda la propria pretesa sul citato vaglia cambiario (doc. I), in particolare sull'avallo dato dall'escusso. Il vaglia rappresentava una garanzia per un credito in conto corrente di fr. 700'000.-- concesso a __________ (in seguito __________ (cfr. doc. A), poi fallita (cfr. doc. B). C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha fatto valere che ancora non era dato di sapere se il credito, regolarmente insinuato nell'ambito del fallimento __________, sarebbe rimasto scoperto e in che misura. A suo dire è possibile che la suddivisione degli attivi possa tacitare in tutto o almeno in parte la creditrice. A mente di __________ l'avallante può essere escusso solo dopo aver proceduto infruttuosamente nei confronti dell'emittente. E' pure stata contestata la pretesa relativa agli interessi che non sarebbero provati. __________ avrebbe poi consegnato all'escutente una cambiale a suo favore in diminuzione del debito in conto corrente. L'effetto, pure menzionato nel doc. D di controparte non sarebbe stato protestato da __________ che avrebbe così causato il mancato recupero del credito. Il doc. 2 proverebbe che la traente della cambiale, La __________, era proprietaria di diversi immobili e che se la banca avesse agito diligentemente l'incasso dei fr. 504'615.23 di cui alla cambiale avrebbe avuto buon esito. Per quella somma non si potrebbe quindi, in nessun caso rigettare l'opposizione. __________ ha contestato la presunta sussidiarietà della responsabilità dell'avallante nei confronti di quella dell'emittente, ha negato la cessione in compensazione di una cambiale ed ha rilevato come l'atto di pignoramento di cui al doc. 2, nemmeno munito di apostilla, riguardi tutt'altra fattispecie. D. Con sentenza 16 ottobre 1996 il Pretore del Distretto di Lugano ha parzialmente accolto l'istanza rigettando l'opposizione limitatamente a fr. 700'000.-- oltre interessi al 7,25 % dall'11.11.1994. Il giudice di prime cure ha negato l'obbligo del beneficiario di un vaglia cambiario di escutere preliminarmente il traente prima dell'avallante, non ha considerato verosimile l'eccezione di compensazione ed ha ammesso il richiesto tasso di interesse al 7,25% poiché inferiore a quanto contrattualmente pattuito (cfr. doc. A). E. Contro la decisione pretorile si è tempestivamente aggravato __________ che sostiene che, siccome il vaglia cambiario non è stato protestato, non vi sarebbe valido riconoscimento di debito. In ogni caso gli interessi di mora non sarebbero dovuti poiché non specificatamente indicati sull'effetto. Da ultimo il vaglia sarebbe stato dato in pegno, __________ avrebbe quindi dovuto agire contro __________ con un'esecuzione in via di realizzazione di pegno manuale. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito. Considerato in diritto 1.a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti). Nel caso di un'esecuzione ordinaria per titolo cambiario l'esame della sua esecutività si estende all'accertamento della validità del titolo sotto il profilo del diritto cambiario (Rep 1979 pag. 400-401 e Rep 1949 pag. 312; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 59 pag. 141). b) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331). Argomentazioni delle parti che non riguardano gli aspetti testé citati devono essere considerate dal tribunale di seconda istanza unicamente se già sollevate innanzi il giudice di prime cure e ribadite nel gravame (art. 321 lett b CPC; cfr. Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 333). c) Una cambiale, così come un vaglia cambiario, valida e non prescritta costituisce riconoscimento di debito per tutti i firmatari debitori secondo il diritto cambiario (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 65 pag. 153). L'avallante di un vaglia cambiario è obbligato nello stesso modo dell'emittente (art. 1022 cpv. 1 CO in correlazione con l'art. 1098 cpv. 3 CO) che a sua volta è obbligato come l'accettante di una cambiale (art. 1099 cpv. 1). L'emittente e il suo avallante rispondono quindi in solido verso il portatore (art. 1044 CO). d) La funzione del protesto ex art. 1034 ss. CO è quella di attestare l'avvenuta tempestiva presentazione e la mancata accettazione o il mancato pagamento dell'accettante rispettivamente trattario nella cambiale e dell'emittente nel vaglia cambiario. Tale attestazione è necessaria per esercitare il regresso contro gli altri obbligati. Per procedere contro le stesse persone che sul titolo risultano obbligate al versamento al portatore della somma indicata (accettante per la cambiale ed emittente per il vaglia) non è necessario il protesto (per l'accettante cfr. art. 1050 cpv. 1 CO; per l'emittente cfr. Martin Frey in Commentario basilese, Obligationenrecht II, Basilea e Francoforte 1994,

n. 7 ad art. 1098 CO, SJZ 1965, 225). Ciò vale evidentemente anche per l'avallante dell'emittente che,come quest'ultimo, assume la posizione di debitore principale. L'emittente deve rimborsare al portatore gli usuali interessi di mora sulla somma indicata in un vaglia cambiario pagabile a vista a partire dall'effettiva presentazione (cfr. Martin Frey, op. cit., n. 5 ad art. 1029 CO). La presentazione deve avvenire nel luogo di pagamento indicato nell'effetto (cfr. Arthur Meier-Hayoz/Hans Caspar von der Crone, Wertpapierrecht, Berna 1985, pag. 192). e) In concreto quindi il vaglia cambiario 11 novembre 1994 rappresenta un valido riconoscimento di debito da parte dell'avallante __________ per la somma indicata nell'effetto. Non può essere invece imposto all'escusso il tasso di interesse pattuito tra __________ e __________ (cfr. doc. A) visto che il contratto di mutuo non lo riguarda direttamente e nemmeno è stato da lui sottoscritto. L'effetto indica quale luogo di pagamento il domicilio di __________, si deve quindi considerare che la presentazione sia avvenuta in corrispondenza con la data di emissione. Coperti da riconoscimento di debito sono quindi gli interessi al 5% dall'11 novembre 1994. 2.a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416). b) La tesi secondo cui il vaglia sarebbe stato detenuto dall'escutente quale pegno risulta essere una novità di appello, davanti al Pretore nulla in tal senso essendo stato sollevato. Per l'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello non è consentito addurre nova. A titolo puramente abbondanziale giova comunque rilevare che nulla, nelle tavole processuali, traspare a supporto dell'asserita dazione in pegno. Anzi, dai doc. A e H sembra molto verosimile il contrario. Il vaglia è stato dato in garanzia del mutuo concesso a __________. Quest'ultima e l'appellante hanno autorizzato la banca a "metterlo in circolazione qualora la ____________________ non dovesse far fronte agli impegni assunti" (cfr. doc. H), circostanza che si è poi realizzata con il fallimento di __________ decretato il 1° settembre 1994 (cfr. doc. 1), e non a realizzare il presunto pegno. 3. L’appello 28 ottobre 1996 di __________ deve di conseguenza essere parzialmente accolto limitatamente alla decurtazione degli interessi dal 7,25 al 5%. La pressoché totale soccombenza dell'appellante giustifica comunque che venga posta interamente a suo carico la tassa di giustizia e che sia obbligato a versare un'indennità a controparte, sprovvista di patrocinatore e con un impegno in sede di appello molto limitato (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF). Per i quali motivi, richiamato l'art. 82 LEF, pronuncia I. L’appello 28 ottobre 1996 __________, è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 16 ottobre 1996 del Pretore del Distretto di Lugano è così riformata: 1. L'istanza è parzialmente accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al PE __________ dell'UE di Lugano è respinta in via provvisoria per fr. 700'000.-- oltre interessi al 5% dall'11 novembre 1994. 2. La tassa di giustizia in fr. 400.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere alla controparte fr. 900.-- a titolo di indennità. II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________, che rifonderà a __________ fr. 200.-- a titolo di indennità. III. Intimazione:       -      __________ Comunicazione alla Pretura di Lugano Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente: La segretaria: