14.1996.88

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.11.1997 14.1996.88

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.96.00088 Lugano 17 novembre 1997 B/fp/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Pellegrini, vicepresidente Zali e Chiesa (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente) segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 9 ottobre 1996 da __________ rappr. dalla __________ contro __________ patr. __________ tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE no. __________ del 19/26 giugno 1996 dell’UEF di Leventina; sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Leventina con sentenza 9 settembre 1996 ha così deciso: “ 1. L’istanza è accolta ai sensi dei considerandi. Pertanto l’opposizione interposta dalla convenuta al PE no. __________ UEF di Leventina è rigettata in via provvisoria, limitatamente a Fr. 232’108.35 + interessi del 5% dal 4.6.1996 + spese esecutive. 2. La tassa di giudizio di Fr. 110.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico della parte convenuta, che dovrà alla prima pure Fr. 50.-- a titolo di indennità.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 18 settembre 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, con protesta di spese e ripetibili; con osservazioni 9 ottobre 1996 la parte appellata si è opposta al gravame, protestate spese e ripetibili; rilevato che con decreto presidenziale 20/23 settembre 1996 all’appello è stato concesso effetto sospensivo; ritenuto in fatto: A. Con PE n. __________ del 19/26 giugno 1996 la __________ ha escusso la __________ per l’incasso di Fr. 232’108.35 oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 1996, indicando quale titolo di credito: “contratto di vendita del 21.9.1996 - conferma di debito del 25.3.1996. Nom. Fr. 250’000.-- cartella ipotecaria al portatore, in primo grado, senza oneri in grado prevalente, gravante le particelle No. 1 e 2 in __________. Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore. B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto 21 settembre 1995 (doc.  A) stipulato con l’escussa concernente la vendita a quest’ultima di due fondi part. n 1 e 2 RFD di __________ per il prezzo di Fr. 280’000.--, da pagare entro la fine di ottobre 1995. L’acquirente ha effettuato il 26 ottobre 1995 versamenti bancari di Fr. 20’000.-- risp. Fr. 30’000.-- (doc. B). La creditrice ha poi prodotto uno scritto 25 marzo 1996 della __________ (doc.  C), in cui quest’ultima ha confermato che il debito rimanente ammontava al 31 dicembre 1995 a Fr. 232’108.35 e che stava procedendo alla costituzione di una cartella ipotecaria di Fr. 250’000.--. Agli atti risulta la fotocopia di una cartella ipotecaria al portatore di nominali Fr. 250’000.--, gravante in I. rango, senza precedenze, le particelle vendute (doc. E). Con la sua istanza di rigetto la procedente ha rilevato che con decreto 19 aprile 1996 (doc. D) il Dipartimento degli Interni del __________ ha sospeso i membri del suo Consiglio di fondazione ed ha nominato __________ quale unico consigliere di fondazione ad interim. C. All’udienza di contraddittorio nessuna delle parti è comparsa. D. Con sentenza 9 settembre 1996 il Pretore del Distretto di Leventina ha parzialmente accolto l’istanza, argomentando che il rappresentante della procedente __________, nonostante abbia usato carta intestata ad una fiduciaria e non abbia dimostrato di adempiere i requisiti dell’art. 64 bis cpv. 2 CPC, ha potuto agire validamente essendo stato nominato curatore dalla competente Autorità di sorveglianza (doc. D). In prima sede è poi stato rilevato che nell’esecuzione in esame, in via di realizzazione del pegno immobiliare, con l’opposizione è stato contestato unicamente il credito. Dal tenore del doc. C si deve concludere che la consegna della cartella ipotecaria al creditore non ha estinto per novazione il credito primitivo, che esiste pertanto come credito contrattuale contemporaneamente a quello della cartella ipotecaria,  consegnata quale garanzia. Il primo giudice ha poi constatato che agli atti risulta sia la copia del contratto di compravendita (doc. A) che il riconoscimento espresso dall’escussa in merito all’esistenza fra le parti di un mutuo di Fr. 232’108.35 (doc. C), per i quali l’esigenza della presentazione dell’originale non è data. I doc. A e C sono stati quindi ritenuti validi riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF, mentre gli interessi sono stati concessi al tasso del 5% dal 4 giugno 1996, ossia dalla prima interpolazione (doc. F) risultante agli atti. E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escussa con argomentazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito. F. Con osservazioni 9 ottobre 1996 la parte appellata si è opposta al gravame argomentando che non sono contestati né l’esistenza del debito, né l’obbligazione a pagare e nemmeno l’esistenza o il tipo di pegno immobiliare. Considerato in diritto: 1. a) La documentazione fuori udienza non è ammessa per ragioni formali, atteso che siffatto modo di procedere viola palesemente il dettato dell’art. 387 CPC, il cui cpv. 2 stabilisce che le parti all’udienza possono esporre le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all’istanza scritta. Il principio dell’oralità, dedotto dalla suddetta normativa di diritto procedurale cantonale, assume carattere cogente in virtù dell’art. 101 CPC, che vieta alle parti e al giudice di adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge (Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331). Questo principio è stato ripreso all’art. 20 cpv. 4 della nuova LALEF entrata in vigore il 6 giugno 1997. b) Ex art. 321 cpv. 1 lett. a CPC in sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni. Questo principio è stato pure ripreso dalla nuova LALEF all’art. 22 cpv. 4. c) In casu l’escussa ha presentato il 19 agosto 1996, prima dell’udienza di contraddittorio fissata per il 21 agosto 1996 alla quale non è comparsa, delle allegazioni scritte. Correttamente il primo giudice, in ossequio del principio dell’oralità, non le ha considerate. Di conseguenza le eccezioni contenute nell’atto di appello costituiscono dei nova, che ex art. 321 cpv. 1 lett. a CPC  non possono venire considerate. 2. a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti. La volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, quale la cartella ipotecaria (Cometta, op. cit. p. 338 e 337 con riferimenti). b) Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il credito (indicato nel precetto esecutivo e nell’istanza) con il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331). c) Secondo l’art. 842 CC la cartella ipotecaria costituisce un credito personale garantito da pegno immobiliare. Ex art. 868 CC il credito portato da una cartella ipotecaria non può essere alienato, dato a pegno, né in qualsiasi modo negoziato, se non con il possesso del titolo, sia esso nominativo o al portatore. In conformità all’art. 965 CO, titolo di credito (cartavalore) è ogni documento, nel quale un diritto è incorporato sì da non potere essere né esercitato né trasferito senza il documento medesimo. Da qui l’imprescindibile necessità della produzione dell’originale (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338). Di conseguenza avendo la procedente prodotto unicamente la fotocopia della cartella ipotecaria doc. E, questo documento non può essere considerato quale valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF. d) La specie d’esecuzione in esame è quella in via di realizzazione di un pegno immobiliare; tra le sue peculiarità rientra, per quanto qui di rilievo, anche la possibilità di interporre due opposizioni (art. 85 cpv. 1 RFF; DTF 105 III 120; Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 33 m. 11 p. 266): a) contro il credito; b) contro l’esistenza di un diritto di pegno. aa) Salvo menzione contraria espressa, l’opposizione è presunta diretta solo contro il credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno (art. 85 cpv. 1 RFF). Costituisce espressa menzione ad es. la formulazione “erhebe Rechtsvorschlag mangels Pfandrechts” oppure “Pfandrecht bestritten” (cfr. Amonn, op. cit. § 33 m. 11 p. 266) bb) Il PE in esame indica “opposizione” Ne consegue che il debitore ha interposto opposizione solo contro il  credito e non contro l’esistenza di un diritto di pegno, per cui la procedura in esame concerne solo il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta contro il credito e non contro il diritto di pegno. L’esecuzione potrà proseguire pertanto solo se anche l’opposizione interposta contro il credito sarà rigettata (cfr. Amonn, op. cit. § 33 n. 13 e rif. ivi p. 266). e) Secondo l’art. 855 CC mediante la costituzione di una cartella ipotecaria, il rapporto creditorio primitivo è estinto per novazione. Questa norma non è di natura imperativa. Le parti, come previsto al cpv. 2, possono pertanto stabilire che il credito di base o causale continui a sussistere accanto al credito astratto garantito mediante cartella ipotecaria, al fine di facilitarne e garantirne il pagamento (DTF 119 III 107; Steinauer, Les droits réels, vol. III n. 2937b p. 246-247; Zobl, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen in ZGBR n. 68 (1987)

p. 286). f) Dalla conferma di debito doc. C si evince che la cartella ipotecaria doc. E è stata costituita dall’escussa  quale garanzia per il debito ancora esistente nei confronti della procedente. La costituzione della cartella ipotecaria non ha comportato quindi alcuna novazione ex art. 116 CO del rapporto di credito originario, non essendo deducibile indizio alcuno circa la volontà delle parti di costituire un nuovo rapporto creditorio. Pertanto non essendovi stata novazione del credito di base, il credito originario, derivante dal contratto di compravendita doc. A, ha continuato a sussistere in giusta opposizione al credito astratto incorporato nella cartella ipotecaria doc. E. Con lo scritto 3 giugno 1996 (doc. F) la procedente ha chiesto all’escussa il pagamento per il 17 giugno 1996 del prezzo di acquisto rimanente di Fr. 232’108.35. Questo era già abbondantemente esigibile, ritenuto che come previsto al punto 2 del contratto di compravendita, il prezzo di acquisto doveva essere pagato per la fine di ottobre 1995. Il contratto di compravendita doc. A così come la conferma di debito doc. C costituiscono pertanto, come correttamente ritenuto dal primo giudice, validi riconoscimenti di debito ex art. 82 LEF per l’importo di Fr. 232’108.35 oltre interessi al 5% dal 4 giugno 1996. 4. L’appello 18 settembre 1996 della __________ è respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF). Per i quali motivi richiamato l’art. 82 LEF pronuncia 1. L’appello 18 settembre 1996 della __________ è respinto. 2. La tassa di giustizia di Fr. 275.--, già anticipata dall’appellante, è a carico della __________, la quale rifonderà alla __________ Fr. 100.-- a titolo di indennità. 3. Intimazione:       -    __________

-    __________ Comunicazione alla Pretura di Leventina Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il vicepresidente                                                                      La segretaria