14.1996.71

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 30.10.1996 14.1996.71

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.96.00071 Lugano 30 settembre 1996 /B/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla procedura fallimentare dipendente dall’istanza 1. luglio 1996 presentata da __________ contro __________ patr. dall'avv. __________ sulla quale istanza la Pretore di Lugano, Sezione 5, ha decretato il 5 agosto 1996: “ 1. E` pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da lunedì 5 agosto 1996 alle ore 16.00. 2/3 omissis.” Sentenza tempestivamente dedotta in appello il 9 agosto 1996 dalla __________ che ne postula l’annullamento; richiamato il decreto presidenziale 9 agosto 1996 che ha accordato all’appello effetto sospensivo parziale; ritenuto in fatto: A. Con istanza 1. luglio 1996 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per Fr. 7’499.55 oltre accessori e dedotti eventuali acconti. B. All’udienza di contraddittorio del 24 luglio 1996 le parti non sono comparse. C. L’appellante adduce che durante il periodo intercorrente tra l’udienza di contraddittorio ed il termine di 10 giorni assegnato alla creditrice per versare l’anticipo delle spese, le parti hanno concluso un accordo. Essa ha infatti versato alla creditrice un acconto di fr. 4’000.--, proponendole contemporaneamente una dilazione di pagamento per la differenza residua e chiedendo il ritiro dell’esecuzione. Il pagamento di Fr. 4’000.-- si è evidentemente incrociato con il versamento dell’anticipo da parte della creditrice. Con scritto 3 agosto 1996 la __________ (doc. A) si è dichiarata soddisfatta e non solo le ha concesso la dilazione, ma si é impegnata a ritirare sia l’esecuzione n. __________, che la procedura di fallimento. Purtroppo la citata lettera doc. A inviata all’Ufficio esecuzione di Lugano, per una svista, non é stata trasmessa al giudice del fallimento. D. Con scritto 3 settembre 1996 la __________ si è dichiarata d’accordo con l’appello presentato dalla __________ ed ha chiesto che l’istanza di fallimento venga respinta. Essa ha comunicato di avere già provveduto a ritirare l’esecuzione n. __________ presso l’UE di Lugano. Considerato in diritto: 1. L’appellante adduce per la prima volta in sede d’appello, di aver ottenuto una dilazione  il 3 agosto 1996 ed il conseguente ritiro dell’esecuzione  in oggetto. A sostegno del suo assunto liberatorio ha prodotto quanto indicato nella narrativa fattuale sub C. a) La questione a sapere se possono essere ammessi in seconda sede fatti, prove ed eccezioni nuovi va risolta facendo capo al diritto processuale civile cantonale, atteso che per l’art. 25 n. 2 LEF il cantone ha facoltà sia di ammettere, sia di limitare, sia di escludere fatti nuovi nella procedura di ricorso di cui all’art. 174 LEF. Per gli art. 385 ss. CPC l’istanza di fallimento è trattata con la procedura sommaria (cfr. in particolare l’art. 387 CPC). Contro la decisione in prima sede del Pretore è dato il rimedio dell’appellazione a questa Camera: il termine di ricorso è di dieci giorni. A prescindere da questa particolarità, l’art. 388 CPC non modifica in nulla le regole che disciplinano l’istituto dell’appello. Queste escludono, in virtù dell’art. 321 cpv.1 lett. b CPC, la facoltà di addurre in seconda sede nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr. tra tante, CEF 28 maggio 1980 in re C.SA, in Rep 1981 p. 420; CEF 28 gennaio 1988 in re A. AG c. F.T. e 8 agosto 1989 in re B.A. c. A.SA). La scrivente Camera ha, per prassi costante, stabilito una particolarità procedurale in caso di dichiarazione di fallimento, negando l’ammissibilità di nova in senso proprio (ossia fatti verificatisi dopo il giudizio impugnato) ma ammettendo gli pseudonova (ossia fatti rilevanti realizzatisi ante declaratoria di decozione ma non portati a conoscenza del primo giudice), cfr. tra tante CEF 8 agosto 1989 in re B.A. c. A. SA oltre che CEF 7 giugno 1983 in re E. c. I. p. 4-5. Gli pseudonova devono essere tali da escludere la pronuncia del fallimento, qualora fossero stati tempestivamente noti al Pretore, e non devono apparire come un ripiego o un espediente abilmente ideato per evitare il fallimento con i gravi effetti che ne conseguono (cfr. CEF 28 gennaio 1988 in re A.AG c. F.T. cons. 1 i.f. e rif. ivi). 2. Nel caso in esame, quanto riferito sub 1 in ingresso costituisce prova sufficiente della concessione di una dilazione e del ritiro dell’esecuzione ante declaratoria di decozione: il fallimento va quindi annullato. 3. La tassa di giustizia è a carico dell’appellata, in ambo le sedi (art. 54 OTLEF), con riferimento allo scritto 3 agosto 1996 della creditrice (non inviato alla Pretura) e alle osservazioni 3 settembre 1996 all'appello. L'indennità è assegnata solo per la procedura d'appello, perché così richiesto. Per questi motivi, richiamati gli art. 171 e 174 LEF, 387 e 388 CPC, nonché i disposti citati pronuncia I. L’appello è accolto. Di conseguenza il giudizio di prima sede viene così riformato: “ 1. La dichiarazione di fallimento 5 agosto 1996 pronunciata dalla Pretore di  Lugano, Sezione 5, inc. n. FA.96.00687, nei confronti della __________, é annullata. 2. La tassa di giustizia di prima sede di Fr. 80.--, da anticipare come di rito, é a carico della __________ II. La tassa di giustizia di Fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall’appellante, è a carico della __________ che rifonderà alla __________ Fr. 200.-- a titolo di indennità. III. Intimazione a:      -   __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5 Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello Il Presidente                                                                   La Segretaria