14.1996.120

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 27.02.1998 14.1996.120

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.96.00120 Lugano 27 febbraio 1998 B/fc/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretario: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 22 ottobre 1996 da __________ patr. da: avv. __________ contro __________ tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 26 settembre/1. ottobre 1996 dell’UE di Lugano; sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, con sentenza 13/16 dicembre 1996 ha così deciso: “ 1. L’istanza è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria. 2. La tassa di giustizia in Fr. 150.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo di rifondere a controparte Fr. 350.-- a titolo di indennità.” Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escussa che con atto 27 dicembre 1996 ha postulato la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili; con osservazioni 27 gennaio 1997 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili; rilevato che con decreto presidenziale 30 dicembre 1996/7 gennaio 1997 l’istanza per effetto sospensivo è stata dichiarata irricevibile; ritenuto in fatto: A. Con PE n. __________ del 26 settembre/1. ottobre 1996 dell ‘UE di Lugano il Dr. __________ ha escusso __________ per l’incasso di Fr. 20’000.-- oltre interessi al 5% dal 30 giugno 1996, indicando quale titolo di credito: “Indennità prevista dalla convenzione 30.06.96 relativa all’acquisto della part. n. __________di __________, lettera 25.7.96 __________ e __________ - __________. Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore. B. Il procedente fonda la sua pretesa su una convenzione stipulata con __________ a- __________ e __________ del seguente tenore (doc. A): “....................... In data 30.06.1995 è stato esercitato un diritto di compera stipulato tra la __________ e il __________, avente quale oggetto mq. 612 staccati dalla particella __________, “prato di mq __________”, siti nel territorio del comune di __________. Il prezzo stipulato è pari a Sfr. 188’000.00. I Signori __________con la firma del presente documento, si impegnano irrevocabilmente ad acquistare entro il 30.06.1996 il menzionato fondo. Il prezzo sarà così determinato: * su Sfr.   20’000.00    a partire da * su Sfr.   20’000.00    a partire da * su Sfr. 148’000.00    a partire dal 30.06.1995. Gli acquirenti rifonderanno al Signor __________ tutte le spese direttamente legate all’acquisizione odierna del fondo oggetto del presente documento, in particolar modo le spese notarili per la stesura del diritto di compera e delle relative proroghe, nonchè il relativo frazionamento ed emissione di cartelle ipotecarie. Le parti convengono che verrà costituito presso l’Avv. __________ un diritto di compera/un atto di promessa di acquisto/vendita tra il Signor __________ e i Signori __________. Le parti convengono pure che il Signor __________ potrà cercare acquirenti interessati all’acquisizione del fondo, al prezzo sopra menzionato. Le parti convengono pure che nel caso in cui il terreno non fosse venduto e i Signori __________ rinunciassero all’acquisizione dello stesso, gli stessi verseranno al Signor __________ un indennizzo pari a Sfr. 20’000.00.” Il procedente chiede con l’esecuzione in oggetto il pagamento dell’indennizzo di Fr. 20’000.--, il trapasso di proprietà non essendosi verificato. C. All’udienza di contraddittorio l’escusso ha contestato la pretesa della procedente argomentando che la convenzione doc. A non è stesa nella forma dell’atto pubblico e quindi il diritto di compera, risp. la promessa di costituzione di un diritto di compera sul fondo n. __________ RFD di __________ sono nulli. Di conseguenza è nulla anche la pena convenzionale, quest’ultima presupponendo la sussistenza di un’obbligazione principale valida. D. Con sentenza 13 dicembre 1996 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha accolto l’istanza argomentando che nell’ambito del rigetto dell’opposizione quale eccezione materiale va intesa l’eccezione che contrasta direttamente il riconoscimento di debito medesimo, ossia un evento che abbia impedito il determinarsi di un valido riconoscimento di debito. Nel caso in esame, senza entrare nel merito della natura della convenzione e quindi dell’eventuale necessità della stesura nella forma dell’atto pubblico, la volontà di obbligarsi emerge senza alcun dubbio. La convenzione doc. A è stata pertanto ritenuta valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ex art. 82 LEF. E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito. Considerato in diritto 1. a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti). b) Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330). c) Ex art. 216 cpv. 2 CO i contratti preliminari, nonchè i patti di prelazione, le promesse di vendita e quelle di ricupera richiedono per la loro validità l’atto pubblico. Nel caso di  una promessa di vendita una delle parti (il futuro acquirente quale acquirente del diritto di compera) ha il diritto, tramite una sua dichiarazione unilaterale, di obbligare l’altra parte (il proprietario del fondo), a trapassargli la proprietà del fondo. L’inosservanza della forma dell’atto pubblico ex art. 216 CO per i punti essenziali comporta la nullità del contratto in tutti i suoi punti. La nullità, già prevista dall’art. 11 cpv. 2 CO, è stata  ripresa nella norma speciale. In caso di nullità nessun altro punto del contratto può essere fatto valere in via giudiziale (Urs Hess in Commentario basilese,  Basilea e Francoforte 1996, n. 4, 10 e 11 ad art. 216 CO). d) Come ritenuto al considerando 1.b) il giudice del rigetto non può procedere ad un’indagine approfondita volta a stabilire il reale significato di una dichiarazione se questa non appare sufficientemente liquida. La semplice lettura della convenzione doc. A permette tuttavia di ritenere che con la stesura di questo documento le parti miravano alla stipulazione di un diritto di compera. Infatti, senza procedere ad interpretazione alcuna, dal tenore del doc. A emerge in modo chiaro che questa convenzione rappresenta un atto preliminare in vista della costituzione di un diritto di compera. Nella citata convenzione __________ e __________ -__________ hanno esplicitamente affermato la loro volontà di impegnarsi irrevocabilmente ad acquistare entro il 30 giugno 1996 il fondo in questione ad un prezzo determinato e a rifondere al procedente le relative spese, in modo particolare le spese notarili per la stesura del diritto di compera. I contraenti hanno inoltre designato il notaio che doveva procedere alla costituzione di tale diritto. Il doc. A, quale contratto preliminare alla costituzione di un diritto di compera, avrebbe tuttavia dovuto rivestire ex art. 216 cpv. 2 CO la forma dell’atto pubblico. Non essendo stata ossequiata tale forma, esso è nullo in tutti i suoi punti. Di conseguenza anche la clausola concernente il pagamento di un indennizzo di Fr. 20’000.-- è nulla, per cui non può costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. In mancanza di un valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione, l’istanza presentata di __________ va quindi respinta e la sentenza pretorile di conseguenza riformata. 2. L’appello 27 dicembre 1996 di __________ va pertanto accolto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF). Per i quali motivi, richiamato l’art. 82 LEF pronuncia I. L’appello 27 dicembre 1996 di __________, è accolto. Di conseguenza la sentenza 13/16 dicembre 1996 della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, è così riformata: “ 1. L’istanza 22 ottobre 1996 di __________, è respinta. 2. La tassa di giustizia di Fr. 150.--, da anticipare dalla parte istante, resta a carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 350.-- a titolo di indennità.” II. La tassa di giustizia del presente giudizio di Fr. 225.--, già anticipata dall’appellante, è a carico di __________, che rifonderà a __________ Fr. 350.-- a titolo di indennità. III. Intimazione:       - __________ Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5 Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente: La segretaria: