14.1995.186

Ticino Tribunale di appello diritto civile La Camera di esecuzione e fallimenti 17.01.1996 14.1995.186

Sentenza o decisione senza scheda

Incarto n. 14.95.00186 Lugano 17 gennaio 1996 /FC/fb In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cometta, presidente Pellegrini e Zali segretaria: Baur Martinelli, vicecancelliera statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione 13 settembre 1995 da __________ rappr. __________, contro __________ rappr. __________ vista la sentenza 20 ottobre 1995 della Pretore del Distretto di Lugano che ha respinto l’istanza; richiamato l’appello 2 novembre 1995 della __________ chiedente la declaratoria di fallimento di __________, protestate le spese; viste le osservazioni 30 novembre 1995 di __________ postulanti la reiezione del gravame, protestate spese e ripetibili; ritenuto IN FATTO: A. La __________ ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione di __________ ritenuto che l'escussa ha sospeso i pagamenti ex art. 190 cpv.1 n.2 LEF come è dimostrato dai 9 attestati di carenza di beni dopo pignoramento per complessivi Fr. 321'180.30 emessi a favore dell'istante e a carico dell'escussa (doc. A-I) per mancato pagamento dell'imposta sulla cifra d'affari riferita ai periodi trimestrali dal 1° aprile 1990 al 31 dicembre 1992 (doc. A, B, D, F, G, H e I) come pure dei decreti penali n.1034 del 6 maggio 1993 (doc. E) e n.3553 del 26 maggio 1993 (doc. C). Per l'istante, la procedura fallimentare è possibile anche per crediti fondati su imposte e ammende perché il divieto dell'art. 43 LEF non ha effetto quando si procede senza preventiva esecuzione. B. All'udienza per il contraddittorio nessuno è comparso. C. La Pretore ha respinto l'istanza, ritenuto che "la documentazione prodotta non appare sufficiente per attestare lo stato di insolvenza e quindi la sospensione dei pagamenti: i soli attestati di carenza beni prodotti, concernenti esecuzioni per pretese di diritto pubblico, non essendo sufficienti per documentarne l'insolvenza". D. In sede d'appello, __________ ha ribadito le allegazioni di prima sede, producendo una decina di nuovi documenti e sviluppando nuove argomentazioni aggiuntive. E. In sede di osservazioni, l'escussa ha richiamato l'art. 321 CPC che vieta di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, chiedendo la reiezione dell'appello - oltre che per violazione dell'art. 43 LEF e per il fatto che non si realizzano i presupposti dell'art. 190 cpv.1 n.2 LEF - anche perché le conclusioni pretorili, secondo cui l'escussa non si troverebbe in stato di insolvenza, sono confermate dal credito di Fr. 920'000.-- vantato __________ nei confronti della __________ Considerato IN DIRITTO:

1.   In sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (art. 321 cpv.1 lett.b CPC): il giudizio d'appello sarà pertanto fondato sulla sola istanza della __________ e sui documenti da A a I prodotti in prima sede e non si terrà conto né delle nuove allegazioni e dei nuovi documenti prodotti dalla creditrice appellante né delle nuove eccezioni dell'escussa. 2. L'esecuzione per imposte, tributi, tasse, sportule, ammende e altre prestazioni fondate sul diritto pubblico e dovute a pubbliche casse o a funzionari ha sempre luogo in via di pignoramento o di realizzazione del pegno (art. 43 LEF). Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv.1 n.2 LEF). a) La Confederazione Svizzera procede contro __________ per mancato pagamento dell'imposta sulla cifra d'affari e ammende connesse: si tratta pertanto di crediti per i quali ex art. 43 LEF non è data la via ordinaria del fallimento. b) Oggetto del contendere è se la via straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione di cui all'art. 190 LEF è aperta all'ente pubblico per pretese fiscali fondate sul diritto pubblico nel senso inteso all'art. 43 LEF. 3. La norma dell'art. 43 LEF deroga al sistema legale - in particolare, per una società anonima, all'art. 39 cpv.1 n.7 LEF - e deve perciò essere interpretata restrittivamente (DTF 115 III 91 cons.2 e 94 III 71 cons.3), ritenuto che in linea di principio la specie di esecuzione si determina secondo la persona del debitore. a) Secondo la dottrina dominante, l'art. 43 LEF non esclude che si possa richiedere il fallimento quando si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento previste all'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF, ossia quando si manifesta una particolare situazione patrimoniale o un discutibile atteggiamento o comportamento del debitore da cui è possibile dedurre che il pagamento completo è per certo ipotesi remota (Blumenstein/Locher, System des Steuerrechts, 4. ediz., Zurigo 1992, p.427; Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1979, p.12; Hans Georg Lott, Die Besonderheiten in der Zwangsvollstreckung von eidgenössischen Steuerforderungen nach schweizerischem Betreibungsrecht, Zurigo 1950, p. 51 e 78; Ernst Blumenstein, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe zur Feier des 50jährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, Berna 1924, p.211; Carl Jaeger, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, Zurigo 1911, n.6 ad art. 43 LEF, p.82 e n.1 ad art. 190 LEF, p.592). b) La giurisprudenza cantonale (sentenza 31 agosto 1984 della II Camera civile dell'Obergericht del Canton Zurigo, in: ZR 1985, n.99, cons.1, p.240; 15 dicembre 1983 della Schuldbetreibungs- und Konkurskommission dell'Obergericht del Canton Lucerna, in: ASA 53 [1984/85] p.78 cons.2; 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs del Kantonsgericht del Canton San Gallo, in: ASA [Archiv für Schweizerisches Abgaberecht] 53 [1984/85] p.69-71 cons.1; cfr. in senso convergente i giudizi di primo grado in ASA 53 [1984/85] p.80-81, cons.3 e p.83-84 cons.C) ammette che l'ente pubblico

- quale titolare di pretese di diritto pubblico - possa perseguire l'escusso nella forma straordinaria del fallimento senza preventiva esecuzione, atteso che:

-    non vi è alcun motivo per sfavorire l'ente pubblico quando vi è certezza che il fallimento è ormai inevitabile;

-    la possibilità di procedere in via di pignoramento ex art. 43 LEF anche contro debitore soggetto a fallimento - oltre che ad evitare inutili decozioni di persone giuridiche o fisiche ancora in grado di risollevarsi da una critica situazione finanziaria - è intesa anche a favorire l'ente pubblico, sottraendolo a quella par condicio creditorum che si realizza dopo la declaratoria di fallimento: quale corollario di siffatto diritto, ben può darsi facoltà di rinuncia nell'ipotesi straordinaria in cui si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento ex l'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF;

-    la ratio legis originaria che imponeva di salvaguardare la capacità reddituale produttiva dei soggetti di diritto, in un periodo in cui le assicurazioni sociali non esistevano, ha oggi perso in sostanza di rilievo mutandosi nel suo opposto: l'ente pubblico deve infatti poter incassare i contributi di diritto pubblico per poter far fronte ai sempre crescenti oneri delle assicurazioni sociali, a meno che la norma di diritto federale su cui si fonda la pretesa creditoria escluda espressamente il diritto di richiedere il fallimento senza preventiva esecuzione. c) Il Tribunale federale - per quanto noto a questa Camera - si è espresso una sola volta, su ricorso di diritto pubblico contro la sentenza 14 aprile 1983 del Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs del Kantonsgericht del Canton San Gallo, giungendo alla conclusione che il giudizio cantonale è ben lungi dall'essere arbitrario (cfr. sentenza 24 giugno 1983 della II Corte civile, in: ASA 53 [1984/85] p.73-74 cons.2), ritenuto che:

-    la decisione cantonale non è in contrasto con giurisprudenza e dottrina;

-    il ricorrente non spiega perché l'ente pubblico, per pretese di diritto pubblico, dovrebbe essere sfavorito rispetto ad un privato quando vi è certezza che il fallimento è ormai inevitabile. 4) __________ procede contro __________ per mancato pagamento dell'imposta sulla cifra d'affari e ammende connesse. La normativa federale riferita all'imposta federale sulla cifra d'affari non prevede norma esplicita che limiti il diritto dell'ente pubblico di procedere ex art. 190 LEF: non vi è quindi motivo - e l'escussa nemmeno lo pretende, la sua tesi essendo incentrata sul solo divieto ex art. 43 LEF - per negare all'ente pubblico la facoltà di richiedere il fallimento. 5) Resta quindi da esaminare se si realizza una delle cosiddette cause materiali di fallimento previste all'art. 190 cpv.1 n.1-3 LEF. a) La precettante si richiama all'art. 190 cpv.1 n.2 LEF, ritenuto che la prova della sospensione dei pagamenti risulta in tutta evidenza dai 9 attestati di carenza di beni dopo pignoramento per complessivi Fr. 321'180.30 emessi a favore della __________ e a carico dell'escussa (doc. A-I) per mancato pagamento dell'imposta sulla cifra d'affari riferita ai periodi trimestrali dal 1° aprile 1990 al 31 dicembre 1992 (doc. A, B, D, F, G, H e I) come pure dei decreti penali n.__________ del 6 maggio 1993 (doc. E) e n.__________ del 26 maggio 1993 (doc. C). b) Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti (art. 190 cpv.1 n.2 LEF). Si ha sospensione dei pagamenti quando il debitore lo dichiara espressamente o se atti concludenti attestano che non è più in grado di pagare debiti esigibili (Kurt Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, §38 m.14): tra le manifestazioni esteriori della sospensione dei pagamenti vi è il non pagare debiti incontestati ed esigibili come pure la reiterazione di opposizioni a precetti esecutivi per l'incasso di debiti incontestati ed esigibili anche per importi minimi (DTF 15 dicembre 1993 in re A. SA c. Itex Italgrani Export SA, in: SJ 1994, cons.3a, p.434-435). c) Nel caso di specie, 9 attestati di carenza di beni dopo pignoramento per complessivi Fr. 321'180.30 costituiscono esempio scolastico di sospensione dei pagamenti, ritenuto che l'escussa non eccepisce alcunché in termini proceduralmente validi e ha reiteratamente affermato in sede di pignoramento di non possedere "beni di sorta da sottoporre a pignoramento". Si realizza pertanto, contrariamente all'assunto pretorile, la causa materiale di fallimento ex art. 190 cpv.1 n.2 LEF. 6. L'appellazione della __________ va accolta e di conseguenza è dichiarato il fallimento della __________ La tassa di giustizia segue la soccombenza (art.52, 53, 54 e 67 cpv.1 OTLEF). 7. La fallita è rinviata, se del caso, all'istituto della rivocazione del fallimento ex art. 195 LEF, proponibile al pretore nel periodo intercorrente tra la scadenza dei termini per le insinuazioni dei crediti e la declaratoria di chiusura del fallimento nell'ipotesi in cui la fallita produca una dichiarazione scritta di tutti i creditori con cui ritirano le loro insinuazioni o quando sia intervenuto un concordato (art. 195 cpv.1 LEF): in caso di rivocazione del fallimento, la qui appellata sarà reintegrata nella libera disposizione del suo patrimonio. Per questi motivi, richiamati gli art. 43 e 190 cpv.1 n.2 LEF, PRONUNCIA : I. L'appello 2 novembre 1995 __________ è accolto. Di conseguenza la sentenza 20 ottobre 1995 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata: " 1. L'istanza 13 settembre 1995 __________ è accolta. Di conseguenza è dichiarato il fallimento senza preventiva esecuzione della __________, con effetto da mercoledì 24 gennaio 1996 alle ore 14.00. 2. La tassa di giustizia in Fr. 80.--, già anticipata dalla __________, è a carico della __________ II. La tassa di giustizia del giudizio d'appello in Fr. 120.--, già anticipata dalla __________, è a carico della __________ III. E' ordinata la pubblicazione del dispositivo n. I. sul FUC e sul FUSC. IV. Intimazione a:   -    __________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5. Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello Il presidente                                                                    La segretaria