13.2022.103

Ticino Tribunale di appello diritto civile La terza Camera civile 31.03.2023 13.2022.103

Assunzione di una perizia cautelare in procedura indipendente. Disposizione ordinatoria processuale. Pregiudizio difficilmente riparabile. Diritto di essere sentito e motivazione della sentenza. Foro di esecuzione, litisconsorzio e proroga di foro estero

Incarto n. 13.2022.103 Lugano 31 marzo 2023 In nome della Repubblica e Cantone Ticino La terza Camera civile del Tribunale d'appello composta del giudice: Walser, presidente, vicecancelliera: Locatelli sedente nella composizione a giudice unico (art. 48b LOG) per statuire nella causa inc.

n. SO.2022.4502 (assunzione di prove a titolo cautelare) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza 27 settembre 2022 da CO 1 contro CO 2 CO 3 CO 4 CO 5 CO 6 CO 7 CO 8 CO 9 patrocinata dall’PA 2 RE 1 patrocinata dallo  PA 1 e ora sul reclamo 22/23 dicembre 2022 di RE 1 contro la decisione 12 dicembre 2022 con cui il Pretore ha deciso l’esecuzione in via cautelare di una perizia e formulato i relativi quesiti; ritenuto in fatto:                   A. CO 1, proprietario del fondo n. __________ RFD di __________, ha stipulato un contratto globale con CO 2 per la progettazione e realizzazione (DL) di uno stabile commerciale/industriale, ritenuto un investimento di fr. 6'600'000.– + IVA per l’opera grezza e fr. 10'000'000.– + IVA per l’opera ultimata. Questa, in rappresentanza di CO 1, ha stipulato distinti contratti d’appalto con CO 3, CO 4, CO 5, CO 6, CO 7, CO 8, CO 9 e RE 1 per l’edificazione di un capannone prefabbricato poi denominato quale __________. L’opera grezza, terminata nel 2021, ha rivelato in più parti ripetute e gravi infiltrazioni d’acqua di origine sconosciuta, l’ultima il 9 settembre 2022, che gli interventi messi in atto non hanno ancora definitivamente risolto. B. Con istanza 27 settembre 2022 CO 1 ha convenuto innanzi la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, CO 2 e CO 3, CO 4, CO 5, CO 6, CO 7, CO 8, CO 9 e RE 1. Egli ha chiesto l’allestimento di una perizia cautelare e a futura memoria per stabilire le cause di tutte le infiltrazioni e i provvedimenti per ovviarvi, in modo da consentire ai convenuti il ripristino urgente dei difetti e da garantire un’opera a regola d’arte e spazi atti alla locazione senza ulteriori danni e perdite. Ha inoltre formulato i relativi quesiti da sottoporre al perito incaricato. C. CO 2, CO 4, CO 6, CO 7 e CO 8 sono rimasti silenti. CO 3 ha prodotto un suo rapporto e CO 5 ha aderito alla richiesta. CO 9 non si è opposta al provvedimento pur contestando una propria responsabilità. RE 1 ha invocato la proroga di foro a suo tempo stipulata, contestando la situazione d’urgenza e la competenza del Pretore e quindi la ricevibilità dell’istanza, ritenuto oltretutto che la sua posizione era già stata risolta da precedenti accordi. D. Con decisione 12 dicembre 2022 il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza e incaricato l’ing. __________ di rispondere in qualità di perito giudiziario ai 4 quesiti da lui formulati. E. Con reclamo 22/23 dicembre 2022 RE 1 ne chiede ora la riforma chiedendo che l’istanza di assunzione di prove a titolo cautelare introdotta da CO 1 sia dichiarata irricevibile nella misura in cui è diretta contro di lei, per carenza di competenza della Pretura di Lugano. Le altre parti non sono state invitate a formulare osservazioni. Considerando in diritto:                 1. La decisione 12 dicembre 2022 è attinente un procedimento di assunzione di prova a titolo cautelare giusta l’art. 158 CPC, cui si applicano le disposizioni in materia di provvedimenti cautelari (cpv. 2) e più in generale la procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC). 1.1   Il giudizio impugnato è pervenuto alla reclamante il 13 dicembre 2022. Il gravame, rimesso alla posta come invio A-Post Plus il 22 dicembre 2022 (timbro sulla busta originale d’invio) e pervenuto infine il 27 dicembre 2022 alla cancelleria del Tribunale (timbro originale), ossequia il termine di dieci giorni (art. 314 cpv. 2 e 321 cpv. 2 CPC) ed è, da questo punto di vista, tempestivo e ammissibile. 1.2   Rammentata la procedura sommaria qui applicabile, il reclamo viene evaso dalla Camera nella composizione a giudice unico (art. 48b cpv. 1 lett. b cifra 2 LOG). 2. Con la decisione impugnata il Pretore ha disposto l’assunzione in via cautelare di una perizia giudiziaria, nell’ambito di una procedura indipendente e a sé stante. Poiché occorre ora procedere con l’assunzione della prova medesima così ammessa, la decisione impugnata non può essere considerata finale - diversamente dalla decisione che rifiuta l’assunzione cautelare di una prova in una procedura a sé stante - dovendosi invece qualificarla quale decisione incidentale e meglio quale disposizione ordinatoria processuale (decisione in materia di prove) ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC (IIICCA 13.2021.27 22 luglio 2021 consid. 2 e riferimenti citati), impugnabile mediante reclamo alla terza Camera civile (art. 48 lett. c cifra 1 LOG e 319 lett. b cifra 2 CPC). 3. Il CPC prevede che con il rimedio del reclamo possono essere censurati l’applicazione errata del diritto (art. 320 CPC, lett. a) e l’accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b), ritenuto che nei casi non espressamente previsti dalla legge il reclamo giusta l’art. 319 lett. b CPC è ammissibile solo quando vi è il rischio di pregiudizio difficilmente riparabile (cifra 2). L’impugnabilità delle decisioni in materia di prove, come quella qui in oggetto, non è espressamente prevista dal CPC. È pertanto da rendere verosimile il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile e produrre in tal senso un certo sforzo allegatorio, ritenuto che l’enunciazione di proclami o principi generali non è sufficiente (III CCA 13.2012.106 del 22 marzo 2013, in: RtiD II-2013 pag. 901 segg. n. 47c; Verda Chiocchetti, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, II a ed., 2017, n. 73 ad art. 319). Il pregiudizio dev’essere concreto, di essenziale rilievo per l’andamento del processo e non deve poter - interamente o parzialmente - essere riparato neppure mediante una successiva sentenza finale favorevole. L’esistenza di siffatto rischio va ammessa con cautela ritenuto che l’esclusione del reclamo è la regola, la sua ammissibilità l’eccezione. 4. La reclamante non pretende che l’allestimento in via cautelare della perizia giudiziaria ordinata con decisione 12 dicembre 2022 sia per lei costitutiva di un pregiudizio difficilmente riparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC. L’interessata lamenta invero un’errata applicazione del diritto poiché - a suo dire - il Pretore ha giustificato in forza dell’art. 15 CPC la propria competenza senza però esprimersi in punto a tutti gli argomenti sollevati a comprova della sua incompetenza, ritenuta in particolare la pattuizione di una chiara elezione di foro all’estero e che ad ogni modo, sotto il profilo dell’art. 31 CLug, doveva essere necessariamente realizzato il presupposto di urgenza ciò che in concreto non era, sicché nei suoi riguardi l’istanza 27 settembre 2022 era da dichiarare inammissibile. Obietta ora la reclamante che non vi è modo di “cancellare” gli effetti di una valida proroga di foro all’estero creando un nuovo foro in Svizzera fondato sulla tesi del litisconsorzio e quindi in applicazione dell’art. 15 CPC. 4.1   Questa Camera ha già avuto modo di rilevare che una violazione del diritto non cagiona automaticamente alla parte colpita dalla violazione stessa un pregiudizio difficilmente riparabile ai sensi dell’art. 319 lett. b cifra 2 CPC, neppure se la decisione appare in contrasto con specifiche norme procedurali. Ha parimenti evidenziato che unica eccezione poteva essere data quando la violazione del diritto di essere sentito conduce alla nullità della decisione impugnata indipendentemente dall’esito del processo (IIICCA 13.2022.45 12 gennaio 2023 consid. 4.3; IIICCA 13.2012.106 22 marzo 2013, in RtiD II-2013 pag. 901 segg. n. 47c) Il diritto di essere sentito delle parti (art. 53 cpv. 1 CPC) gode della garanzia costituzionale formale (art. 29 cpv. 2 Cost.), sicché la sua violazione comporta di principio l’annullamento della decisione impugnata, a prescindere dalle possibilità di successo del gravame (DTF 137 I 195 consid. 2.2). Nondimeno, l’obbligo per il giudice di motivare la sua decisione - obbligo che come tale è parte integrante di quel diritto di essere sentito (Hurni, in: Berner Kommentar, ZPO, vol. I, 2012, n. 60 segg. ad art. 53) - può ritenersi sufficiente quando vengono menzionate, almeno brevemente, le ragioni - sia fattuali che giuridiche

- che hanno indotto il giudice a decidere in un senso piuttosto che in un altro, ponendo l’interessato nella condizione di rendersi conto della portata del giudizio e delle eventuali possibilità d’impugnazione (Trezzini, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, 2 a ed., 2017, n. 40 seg. ad art. 238 [versione #8 e-book al 1° febbraio 2020, n. 44 seg. ad art. 238]). 4.2   Il Pretore ha rilevato che, data la sua competenza in base al luogo di situazione dell’immobile difettoso e anche del luogo di domicilio della DL CO 2, tutte le parti erano da convenire in veste di litisconsorzio innanzi a lui in applicazione dell’art. 15 CPC. Questo a prescindere dalla proroga di foro a favore dei giudici di __________ (Italia) pattuita tra l’istante e la reclamante, ritendendo altresì inutile diffondersi in punto al rapporto tra gli art. 158 CPC e 31 CLug. Il primo giudice ha ritenuto che l’assunzione della perizia, in quanto fondata sull’art. 367 cpv. 2 CO e 158 cpv. 1 lett. a CPC, non sottostava ad alcuna condizione di urgenza, verosimiglianza del difetto o causa incombente. Nondimeno, in concreto, egli ha ritenuto liquidi anche l’interesse dell’istante e l’urgenza di accertare la situazione e verificare esistenza, causa delle infiltrazioni e possibili interventi per eliminarle. Ciò posto, non si può ritenere che la motivazione del primo giudice sia a tal punto carente da non poter riconoscere le ragioni che lo hanno indotto a decidere in un senso piuttosto che nell’altro. Sotto questo profilo poi, nulla indica che egli abbia fatto completa astrazione degli argomenti a suo tempo invocati dalla reclamante. Il che esclude a priori l’eventualità di una lesione del diritto di essere sentito di quest’ultima. In assenza di una premessa fondamentale, il reclamo risulta pertanto inammissibile. 5. Sia come sia, nel merito il reclamo andrebbe comunque respinto in quanto infondato. 5.1   Per l’art. 158 cpv. 1 CPC il giudice procede all’assunzione di prove a titolo cautelare qualora la legge autorizzi una parte a richiederla (lett. a) - ad esempio l’art. 367 cpv. 2 CO - o la parte istante renda verosimile che i mezzi di prova siano esposti a pericolo o che sussista un interesse degno di protezione (lett. b). I diritti sono combinabili e la competenza territoriale è data dall’art. 13 CPC (Baumgartner, Kurzkommentar, ZPO; 3 a ed., 2021, n. 5 e 18 ad art. 158; Chabloz/Copt, in: Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 16 ad art. 158; Dietschy-Martenet, in : Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 5 ad art. 13) e prevede - salvo che la legge disponga altrimenti - un foro imperativo presso il giudice competente per la causa principale (lett. a) oppure presso il luogo dove il provvedimento deve essere eseguito (lett. b). In caso di proroga di foro esclusiva, il foro prorogato diventa il solo a disposizione per l’azione principale ex art. 13 lett. a CPC accanto al foro dell’esecuzione ex art. 13 lett. b CPC (Haas/Schlumpf, in: Kurzkommentar, ZPO, 3 a ed., 2021, n. 7 ad art. 13; Dietschy-Martenet, in : Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 3 e

n. 10 ad art. 13). Se l’azione è diretta contro più litisconsorti, il giudice competente per un convenuto lo è anche per gli altri, eccetto che questo foro risulti soltanto da una proroga (art. 15 cpv. 1 CPC). Sono poi da adempiere le condizioni supplementari degli art. 70 o 71 CPC a dipendenza del caso (Haas/Schlumpf, in: Kurzkommentar, ZPO, 3 a ed., 2021, n. 1 ad art. 15; Grobéty, in: Petit Commentaire, CPC, 2020, n. 5 ad art. 15). Il foro è sussidiario nel senso che, se per ciascun singolo litisconsorte è già data una competenza per territorio identica, non vi è allora ragione per un’attrazione di competenza in forza dell’art. 15 CPC (Grobéty, op. cit., n. 1 ad art. 15). 5.2   Nei rapporti internazionali retti dalla CLug l’art. 31 determina la competenza internazionale per provvedimenti cautelari e provvisori, mentre la competenza territoriale in Svizzera è poi data dall’art. 10 LDIP, che rispecchia l’art. 13 CPC. Non vi è unanimità sulla questione a sapere se le misure giusta l’art. 158 CPC rientrano nel campo di applicazione dell’art. 31 CLug. La dottrina maggioritaria ammette questo scenario se la prova è a rischio e vi è urgenza, ma non se l’unico scopo è di valutare le probabilità di successo di una causa; quelli che lo escludono in generale propongono invece l’applicazione dell’art. 13 CPC (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2 a ed., 2013, n. 74 ad §9 e n. 156 ad §18). Una valida proroga di foro ai sensi dell’art. 23 CLug è vincolante tanto per la competenza dell’azione principale quanto per quella delle misure cautelari, sicché non vi è modo di chiedere l’adozione di misure giusta l’art. 31 CLug presso il giudice che non è quello prorogato (Kofmel Ehrenzeller/Phurtag, in: Dasser/Oberhammer, Lugano-Übereinkommen, 3 a ed., 2021, n. 24 segg. ad art. 31; Favalli/Augsburger, in: Basler Kommentar, LugÜ, 2 a ed., 2016, n. 135 ad art. 31). Il Tribunale federale ha però stabilito che la competenza del luogo di esecuzione resta valida se consente di garantire una necessaria ed efficace tutela, quando per motivi d’urgenza o altri non vi è modo di far capo al giudice del foro prorogato, rispettivamente la misura può essere eseguita immediatamente dal giudice svizzero (DTF 125 III 451; Haas/Schlumpf, op. cit., n. 7 ad art. 13; Kofmel Ehrenzeller/Phurtag, op. cit., n. 26 ad art. 31; Müller-Chen, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 3 a ed., 2018, n. 23 ad art. 10; Favalli/Augsburger, op. cit., n. 136 ad art. 31). Spetta così al giudice adito - art. 31 CLug e art. 10 LDIP - stabilire se la misura cautelare richiesta è immediatamente eseguibile e necessaria per la tutela dei diritti del richiedente o se il medesimo scopo può essere raggiunto dal giudice del foro prorogato, competente per il merito (Favalli/Augsburger, op. cit., n. 137 ad art. 31). 5.3   Ora, il Pretore ha accertato il luogo di situazione del fondo su cui si trova l’opera difettosa - __________

- deducendone la propria competenza in virtù dell’art. 9 del Regolamento sulle Preture (RL 177.120), ciò che la reclamante peraltro non contesta. A fronte di una procedura di assunzione di prove cautelari indipendente e a sé stante, v’è da chiedersi se il riferimento al foro del litisconsorzio giusta l’art. 15 CPC abbia davvero una rilevanza pratica. In effetti per quanto concerne tutti gli altri convenuti in giudizio, l’art. 13 lett. b CPC offre comunque già una competenza per territorio identica presso il luogo dove la perizia cautelare va eseguita, ovvero a __________. E questo in ciascuna delle fattispecie previste dall’art. 158 CPC (lett. a e lett. b). È pur vero che il Pretore ha dato atto dell’esistenza di una proroga di foro - esclusivo - della reclamante presso un tribunale italiano, e ha rinunciato ad indagare oltre i rapporti tra art. 158 CPC e art. 31 CLug. Nondimeno egli ha anche riconosciuto “che il buon diritto del proprietario committente a far esperire già in via cautelare la perizia richiesta pare pacifico” e che “l’interesse e l’urgenza di accertare la situazione e verificare esistenza, causa e possibili soluzioni alle infiltrazioni sono liquidi”, conclusioni contro cui la reclamante non solleva (più) obiezioni. Stabilito un contesto di urgenza, la pattuizione di una proroga di foro non fa venir meno la facoltà di chiedere in una procedura indipendente e a sé stante misure cautelari al giudice del luogo di esecuzione, non sotto il profilo dell’art. 23 CLug (sopra, consid. 5.2) e neppure sotto quello dell’art. 13 CPC (sopra, consid. 5.1). Nelle concrete circostanze, tanto in un’ottica di applicazione degli art. 31 CLug e art. 10 lett. b LDIP quanto in quella dell’art. 13 lett. b CPC va così riconosciuto il luogo di situazione dell’immobile difettoso quale possibile foro per convenire RE 1 in applicazione dell’art. 158 CPC per l’esecuzione della perizia cautelare, e questo nonostante la proroga di foro da essa stipulata. Se ne deve così dedurre che, a differenza di quanto sostiene la reclamante, la decisione del Pretore non evidenzia gli estremi di un’errata applicazione del diritto. 6. Le spese processuali, fissate in fr. 400.– giusta l’art. 2 cpv. 1 LTG (valore, natura e complessità della causa) e 14 LTG (tassa di giustizia per le decisioni su reclamo tra fr. 100.– e fr. 10'000.–) sono poste a carico della reclamante, qui soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone la questione delle ripetibili, non essendo state raccolte osservazioni. Per i quali motivi, pronuncia:              1. Il reclamo 22/23 dicembre 2022 di RE 1 è inammissibile. 2. Le spese processuali per il reclamo, fissate in fr. 400.–, sono poste a carico della reclamante. 3. Notificazione (unitamente al reclamo 22/23 dicembre 2022 alle altre parti):

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-      . Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2. Per la terza Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                          La vicecancelliera Rimedi giuridici Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 72 cpv. 1, 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF.