12.2023.135

Incarto n.12.2023.135

Lugano

21 dicembre 2023

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Stefani e Grisanti

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa - inc. n. SE.2021.110 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 26 marzo 2021 da

AP 1

contro

AO 1

ritenuto

in fatto e in diritto:

1.Il 2 agosto 2013 AO 1, in qualità di fiduciante, e AP 1, in qualità di fiduciario, hanno sottoscritto un “contratto per intestazione fiduciaria di partecipazione” (doc. E), finalizzato alla sottoscrizione, a nome del fiduciario ma a rischio del fiduciante, previa messa a disposizione dei fondi necessari, del 25% delle quote sociali, appartenenti a ____________________ __________, della società __________ N__________ __________.

2.Con petizione 26 marzo 2021 AP 1, a cui era stata rilasciata l’autorizzazione ad agire, ha convenuto in giudizioAO 1innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, per ottenere la sua condanna al pagamento di fr. 23'706.92 oltre interessi al 5% dal 24 giugno 2020 nonché il rigetto in via definitiva, in tale misura, dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano.Essa, in estrema sintesi, ha preteso ilpagamento delle fatture per “intestazione fiduciaria quote” diN__________ __________dal 2018 al 2020 (fr. 18'513.60 + IVA al 7.7%, doc. I) e per “partecipazione assemblea dei soci a __________” nel 2019 e 2020 (fr. 3'075.- + IVA al 7.7%, doc. I) come pure la rifusione delle spese vive relative alla partecipazione a queste due assemblee (fr. 423.40 + IVA al 7.7%, doc. I).

La convenuta si è integralmente opposta alla petizione.

3.Esperita l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, con decisione 15 settembre 2023 il Pretore, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al pagamento di fr. 3'563.30 oltre interessi al 5% dal 24 giugno 2020 e ha rigettato limitatamente a tale sommal’opposizione al PE, ponendo le spese processuali di complessivi fr. 3'000.-, oltre alle spese della procedura di conciliazione, per il 15% a carico della convenuta e per l’85% a carico dell’attrice, obbligata altresì a rifondere alla controparte fr. 2'800.- per ripetibili parziali.

Il giudice di prime cure ha in sostanza riconosciuto all’attrice fr. 1'500.-per l’ “intestazione fiduciaria quote” diN__________ __________dal 2018 al 2020, fr. 1'640.- per la “partecipazione assemblea dei soci a __________” nel 2019 e 2020 e fr. 423.30 per le spese vive relative alla partecipazione a queste due assemblee.

4.Con l’appello 17 ottobre 2023 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 6 dicembre 2023, l’attrice ha chiesto di annullare il querelato giudizio e di rinviare la causa alla giurisdizione inferiore per l’integrazione della fase istruttoria mediante l’assunzione della perizia giudiziaria da lei già richiesta in prima sede, il tutto protestando spese e ripetibili.

5.L’art. 308 CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza (cpv. 1 lett. a), posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Nel caso concreto, nei confronti della pronuncia pretorile in esame, che è una decisione finale di prima istanza resa in una controversia patrimoniale dal valore superiore a fr. 10'000.-, è così esperibile il rimedio dell’appello, che, essendo stato in concreto inoltrato entro il termine di 30 giorni dalla notificazione del giudizio (art. 311cpv. 1CPC), avvenuta il 18 settembre 2023, è senz’altro tempestivo.

6.L’impugnativa in esame riguarda soltanto le pretese che erano state a suo tempo fatturateper l’ “intestazione fiduciaria quote” diN__________ __________dal 2018 al 2020 (cfr. appello p. 2, che rinvia proprio alle “voci 2ª, 3ªe 8ªdella fattura” di cui al doc. I).

Assodatoche l’attrice ha diritto ad essere remunerata per quelle prestazioni - visto che la convenuta, pur avendo nuovamente contestato in questa sede che quanto eventualmente svolto dalla controparte fosse da pagare, non si è confrontata criticamente con le considerazioni che avevano indotto il giudice di prime cure a decidere in senso contrario -, essa ha ribadito chetali pretese dovevano esserle riconosciute in ragione di fr. 18'513.60 anziché per l’importo di complessivifr. 1'500.- attribuitole nella sentenza.

Da parte sua, la convenuta ha osservato come l’attrice si fosse limitata a chiedere una perizia giudiziaria volta ad accertare l’esistenza degli usi nel settore (ma non anche il loro contenuto)enon avesse comunquecensurato in modo sufficiente il giudizio con cui il giudice di prime cure, ritenendo per altro a ragione che tali usi fossero inesistenti, non aveva ammesso quella prova.

8.Il diritto di essere sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. e ripreso all’art. 53 CPC, garantisce alle parti, tra l’altro, il diritto alla prova, ossia la facoltà di offrire i mezzi di prova sui fatti rilevanti per il giudizio, di esigerne l’assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi esprimere sulle relative risultanze, nella misura in cui possano influire sulla decisione (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 135 I 279 consid. 2.3; TF 19 maggio 2010 4A_35/2010 consid. 6). Il diritto alla prova, che nell’ambito del diritto privato federale è disciplinato dalla lex specialis di cui all’art. 8 CC (cfr. TF 28 agosto 2012 4A_228/2012 consid. 2.3, 4 febbraio 2016 4A_693/2014 consid. 4), è stato espressamente codificato nel nuovo Codice di diritto processuale svizzero all’art. 152 cpv. 1 CPC, norma secondo cui ogni parte può pretendere che il giudice assuma tutti i pertinenti mezzi di prova offerti tempestivamente e nelle forme prescritte. Il diritto alla prova non è tuttavia assoluto. Esso è controbilanciato da uno strumento al servizio dell’economicità e celerità del processo, ovvero dall’apprezzamento anticipato delle prove da parte del giudice (cfr.Haberbeck,Abgrenzung der zulässigen antizipierten Beweiswürdigung von der Verletzung des Rechts auf Beweis im Zivilprozess, in: Jusletter3 febbraio 2014, n. 2, p. 2). L’apprezzamento anticipato delle prove è ammesso anche dal nuovo Codice di diritto processuale svizzero (cfr. Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 p. 6684;Haberbeck, op. cit., n. 1-5, p. 2 seg.;Hasenböhlerin: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3ªed., n. 33f ad art. 152 e n. 32 segg. ad art. 157; DTF 138 III 374 consid. 4.3.2; TF 6 gennaio 2014 4A_307/2013 consid. 2.1.1, 10 febbraio 2014 5A_877/2013 consid. 4.1.3) e permette al giudice di rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se non ritiene pertinenti quelli offerti oppure se quelli assunti in precedenza gli hanno già consentito di fondare il proprio convincimento (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem;Haberbeck, op. cit., n. 3, p. 2; TF 6 gennaio 2014 4A_307/2013 consid. 2.1.1, 10 febbraio 2014 5A_877/2013 consid. 4.1.3).

9.Negli allegati preliminari l’attrice aveva allegato che nel caso “del compenso per l’intestazione fiduciaria delle quote N__________ __________ per gli anni 2018 e 2019 e 2020” si trattava “diun importo stabilito secondo gli usi ai sensi dell’art. 394 cpv. 3 CO, segnatamente del 2.5% (fr. 5'785.50) rispetto al valore della partecipazione (fr. 241'420.-)” (petizione p. 5 seg.) e, confrontata con l’obiezione della convenuta secondo cui “si contesta che vi siano “usi” che prevedano un compenso pari al 2.5% del valore della partecipazione” (risposta p. 7), aveva aggiunto che “in merito al metodo di calcolo delle voci di partecipazione, gli usi vigenti in Ticino prevedono un compenso annuo del 2.5% rispetto al valore di partecipazione fiduciaria” e che “ciò potrà eventualmente essere confermato da apposita perizia” (replica p. 9). Nella replica essa aveva pertanto preannunciato di voler assumere una “perizia, volta a indicare quali siano gli usi vigenti nel Cantone Ticino in merito alla quantificazione del compenso annuo per una partecipazione fiduciaria” (p. 11; cfr. pure p. 13).

In occasione dell’udienza di dibattimento del 3 settembre 2021 l’attrice aveva poi effettivamente notificato, quali mezzi di prova, “quelli di cui all’elenco allegato” (p. 1), ovvero di fatto quanto indicato a p. 13 della replica, e aveva così chiesto di assumere tra l’altro una “perizia (art. 183 CPC), volta a indicare quali siano gli usi vigenti nel Cantone Ticino in merito alla quantificazione del compenso annuo per una partecipazione fiduciaria”.

Con disposizione ordinatoria processuale 26 ottobre 2021 il Pretore ha tuttavia deciso di non ammettere la perizia giudiziaria richiesta dall’attrice, “perché l’oggetto della stessa andava dimostrato con testimoni e documenti riferiti al caso concreto e non a generici “usi”” (p. 3).

10.Alla luce di quanto precede, e in particolare di quanto affermato dall’attrice negli allegati preliminari e in occasione dell’udienza di dibattimento del 3 settembre 2021, la convenuta non può evidentemente essere seguita laddove ha sostenuto che la perizia giudiziaria richiesta a suo tempo dalla controparte, qui ribadita, avrebbe dovuto solo accertare l’esistenza degli usi nel settore ma non anche determinare il loro effettivo contenuto, per cui sarebbe stata ininfluente per l’esito della lite.

11.La convenuta non può nemmeno essere seguita laddove ha pretesoche l’attrice non aveva censurato in modo sufficiente il giudizio con cui il giudice di prime cure non aveva ammesso quella prova. Nell’appello l’attrice ha in effetti illustrato, a ragione, che la motivazione addotta dal primo giudice per non ammettere la perizia giudiziaria “è poco chiara e sembra presupporre che oggetto della perizia fosse la quantificazione della remunerazione adeguata piuttosto che - come in realtà era - il mero accertamento dell’esistenza di un uso” aggiungendo poi, sempre a ragione, che “se però il senso della frase del Pretore dovesse essere, come sembra, quello secondo cui la remunerazione andava dimostrata con testimoni e documenti riferiti al caso concreto, ci si sta qui riferendo al terzo passaggio logico dell’art. 394 CO: come si è visto, però, prima vi è la verifica dell’esistenza di un uso, che è appunto oggetto della perizia” (appello p. 8). Detto altrimenti, essa ha spiegato, con pertinenza, che in assenza di un accordo tra le parti in merito alla remunerazione, qui pacifica, il giudice, in virtù della giurisprudenza sviluppata nell’ambito dell’art. 394 cpv. 3 CO (cfr. DTF 135 III 259 consid. 2.2; TF 4A_512/2019 del 12 novembre 2020 consid. 5.1.1), avrebbe dovuto verificare, prima di poter determinare la remunerazione a favore della mandataria secondo i principi generali, se la stessa non potesse essere già stabilita in base all’uso del settore. In definitiva, a giusta ragione, ha concluso che “il Pretore - in maniera del tutto contraddittoria - ha dato per scontata l’inesistenza di usi nel settore, cioè di quegli stessi usi che il medesimo Pretore ha impedito all’attore di dimostrare con la richiesta perizia”, aggiungendo che “il giudice di primo grado è stato di conseguenza erroneamente portato a effettuare una valutazione del congruo compenso sulla base del suo libero apprezzamento, senza aver avuto modo di verificare prima se esistessero degli usi” (appello p. 8).

12.La convenuta non può infine essere seguita nemmeno laddove ha osservato che gli usi di cui l’attrice intendeva provare l’esistenza e il contenuto erano in realtà inesistenti, come già stabilito dalla giurisprudenza in materia, a suo dire costituita dalla sentenza CCR 10 maggio 2021 inc. n. 16.2020.16.

La convenuta pare in effetti scordare che l’esistenza di un uso (e il suo contenuto) configura un fatto (cfr. TF 4C.421/2004 del 28 aprile 2005 consid. 2.2 e 4) e non una questione di diritto. Stando così le cose, la circostanza che nella decisione da lei ora menzionata, che per altro non riguardava un contratto“per intestazione fiduciaria di partecipazione” ma un contratto “di domiciliazione” e soprattutto non concerneva le medesime parti ora in causa, il tribunale possa aver concluso per l’inesistenza di un tale uso, non è per nulla vincolante nel caso concreto.

13.Ammessa con ciò l’esistenza di una sufficiente allegazione dell’attrice in merito alle preteseper l’ “intestazione fiduciaria quote” diN__________ __________dal 2018 al 2020, da quantificarsiin base agli usi vigenti nel settore nel Cantone Ticino, e ammessa l’esistenza di una censura d’appello sufficientemente motivata del giudizio pretorile che non aveva ammesso la perizia giudiziaria sulla determinazione degli “usi vigenti nel Cantone Ticino in merito alla quantificazione del compenso annuo per una partecipazione fiduciaria”, all’attrice deve essere data la possibilità di dimostrare, con la pertinente prova da lei offerta in prima sede, le circostanze evocate a sostegno delle sue pretese qui ancora litigiose, e meglio l’esistenza e il tenore di quell’uso.

14.Ne discende, in accoglimento dell’appello dell’attrice, che la decisione impugnata dev’essere annullata giusta l’art. 318 cpv. 1 lett. c n. 2 CPC con rinvio dell’incarto al Pretore affinché assuma la prova peritale notificata in occasione dell’udienza di dibattimento del 3 novembre 2021 e, dopo aver dato alle parti la facoltà di esprimersi, emani una nuova decisione.

Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado, calcolate sulla base del valore qui ancora litigioso di fr. 17'013.60 (fr. 18'513.60 rivendicati dall’attrice, per le pretese relative all’ “intestazione fiduciaria quote” diN__________ __________dal 2018 al 2020, a fronte deifr. 1'500.- attribuitidal giudice di prime cure, cfr. consid. 6),seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

I.L’appello 17 ottobre 2023 di AP 1èaccolto.

§ La decisione 15 settembre 2023 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, è annullata e l’incarto è ritornato al Pretore per la continuazione della causa ai sensi dei considerandi.

II.Le spese processuali della procedura d’appello di fr. 2'000.- sono poste a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 1’500.- per ripetibili.

-;

-    .

Il presidente                                                          Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso inferiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, che non concerne la competenza o una domanda di ricusazione, il ricorso è tuttavia ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF).