12.2022.15

Incarto n.12.2022.15

Lugano

30 agosto 2022/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Stefani e Grisanti

vicecancelliera:

Bellotti

sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2020.18 della Pretura della giurisdizione di Mendrisio-Sud - promossa con petizione 3 agosto 2020 da

AP 1(IT)

contro

AO 1

E considerato

in diritto:

1.L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera pacificamente la soglia testé menzionata (art. 94 cpv. 1 CPC).

I termini di impugnazione e risposta sono di 30 giorni (art. 311 e 312 CPC). L’appello 1° febbraio 2022 contro la decisione 27 dicembre 2021, notificata il 4 gennaio 2022 (settimo giorno di giacenza della raccomandata) è tempestivo, così come sono tempestive la risposta 14 marzo 2022 dell’appellata e la replica spontanea 24 marzo 2022 dell’appellante.

2.Con la decisione impugnata il Pretore ha dapprima sancito l’applicabilità alla fattispecie del diritto svizzero (art. 117 LDIP) e qualificato il contratto concluso fra le parti quale appalto (art. 363 seg. CO), per poi valutare se l’appaltatrice fosse in mora con lo svolgimento dei lavori (con conseguente diritto per il committente di recedere dal contratto ai sensi dell’art. 366 CO), oppure se essa non avesse colpe al riguardo (con conseguente applicazione dell’art. 377 CO). In sintesi, il giudice di prima sede ha accertato che l’appaltatrice non ha violato il contratto né sospendendo i lavori, né subordinando la loro ripresa al pagamento del terzo acconto, né prolungando il termine di consegna, e neppure in relazione all’asportazione del materiale danneggiato o alla mancata consegna di quello nuovo, sicché la rescissione contrattuale del committente è stata esaminata alla luce dell’art. 377 CO, secondo cuiquest’ultimo, finché l’opera non sia compiuta, può sempre recedere dal contratto tenendo indenne l’appaltatrice del lavoro già fatto e d’ogni danno. Dopo aver riassunto dottrina e giurisprudenza in materia (consid. 6), il primo giudice ha appurato che AO 1 ha allegato e documentato la propria pretesa di remunerazione optando legittimamente per il “metodo della deduzione” (o “Abzugsmethode”, non contestato dal committente), secondo cui l’indennità a lei dovuta viene determinata deducendo dal prezzo dell’opera il risparmio derivante dal fatto che essa non ha portato a termine i lavori, così come l’eventuale guadagno di cui ha potuto beneficiare con altri lavori o al quale ha intenzionalmente rinunciato. In particolare, il Pretore ha accertato che l’appaltatrice ha indicato il calcolo eseguito e i risparmi da porre in deduzione dalla mercede, segnatamente i costi di vitto e alloggio degli operai (che trovano riscontro nei doc. 9 e 10 e nelle testimonianze di G__________ e di A__________ __________ e nell’interrogatorio di I__________) come pure i costi di trasferta (frutto di una stima). Per contro, sempre secondo il primo giudice, il committente nulla ha allegato e contestato a tal riguardo, né ha suggerito che la controparte possa aver realizzato o omesso di realizzare alternativi guadagni (neppure evincibili dagli atti). Di conseguenza, i fatti esposti dall’appaltatrice sono stati ritenuti provati (art. 55 e 150 CPC). Il Pretore ha infine precisato che il tasso IVA italiano al 22% era previsto dal contratto e dunque dovuto e applicabile. Di qui la reiezione della petizione e l’accoglimento (parziale) dell’azione riconvenzionale così come quantificata in origine (€67'745.-), considerata l’inammissibilità della mutazione dell’azione presentata dall’appaltatrice solo con le conclusioni scritte in assenza dei presupposti di cui all’art. 230 CPC.

3.Con l’impugnativa, l’appellante rinuncia alla sua pretesa di risarcimento danni, non contesta alcunché in relazione all’IVA e non mette in discussione l’applicabilità alla fattispecie dell’art. 377 CO (e dunque nemmeno la conclusione pretorile secondo cui l’appaltatrice non si trovava in mora e non ha commesso violazioni contrattuali), bensì rimprovera al primo giudice l’errata applicazione dell’art. 377 CO e dell’art. 55 CPC come pure l’erronea ripartizione dell’onere della prova (art. 8 CC).

4.Innanzitutto, l’appellante contesta il metodo di calcolo applicato dal primo giudice per quantificare l’indennità spettante all’appaltatrice. Dopo aver rilevato di avere adempiuto al proprio onere di contestazione opponendosi all'azione riconvenzionale (cfr. ad esempio replica ad 5), egli critica il Pretore per aver attribuito all’appaltatrice la facoltà di scegliere fra il metodo della deduzione (cosiddetto “Abzugsmethode”) e quello positivo (“Additionsmethode”), aderendo così a un’opinione minoritaria in contrasto sia con autorevole dottrina (P. Gauch)che nega l’applicabilità del metodo della deduzione, sia con la giurisprudenza del Tribunale federale, che ritiene piuttosto determinanti le circostanze del caso concreto e in particolare le possibilità probatorie (DTF 96 II 197, STF 4A_566/2015 dell’8 febbraio 2016). Secondo l’appellante, essendo il metodo positivo (secondo cui l’indennità dovuta all’appaltatrice si compone delle spese da lei sostenute e del guadagno che avrebbe realizzato in caso di compimento dell’opera) espressamente previsto dall'art. 377 CO, la controparte avrebbe dovuto sostanziare e motivare per quale ragione, nel caso specifico, il metodo della deduzione sarebbe stato preferibile. Non avendolo fatto, la sua pretesa sarebbe stata carente nell’allegazione (art. 55 CPC), ciò che il Pretore avrebbe trascurato. Per l’appellante le circostanze del caso concreto avrebbero imposto inoltre l’applicazione del metodo positivo, giacché per lui, in qualità di committente, non sussisteva alcuna possibilità di individuare e comprovare fatti che risiedevano completamente nella sfera di conoscenza dell'appaltatrice (quali i risparmi da lei conseguiti), tenuto pure conto della complessità tecnica dell’appalto. Fatti che peraltro l’appaltatrice poteva agevolmente dimostrare, disponendo di tutti i dati e dei documenti necessari a tal fine o potendo fare riferimento al suo preventivo oppure ancora ad analoghi appalti da lei portati a termine. Applicando il metodo positivo l’appaltatrice, gravata dell’onere della prova, non avrebbe comprovato né il suo mancato guadagno, né i suoi costi, se non limitatamente a € 2'397.-. Di conseguenza, l’appellante ritiene che la sua petizione sarebbe stata da accogliere per € 133'023.- oltre interessi (€ 135'420.- / € 2'397.-), con conseguente reiezione dell’azione riconvenzionale della parte avversa.

5.Ora, indipendentemente dalla possibilità o meno per l’appaltatrice di scegliere il metodo di calcolo da utilizzare, il Tribunale federale non ha mai escluso l’applicabilità del metodo della deduzione né sancito la priorità di un metodo rispetto all’altro (STF 4A_270/2020 del 23 luglio 2020 consid. 4, 4A_189/2017 del 5 ottobre 2017 consid. 3.2.1, 4A_566/2015 dell’8 febbraio 2016 consid. 4.1.2), lasciando piuttosto al giudice la facoltà di decidere al riguardo (conformemente al principio dell’applicazione d’ufficio del diritto, art. 57 CPC) sulla base delle circostanze del caso concreto, fra cui le allegazioni delle parti e le possibilità/risultanze istruttorie (STF 4A_566/2015 dell’8 febbraio 2016 consid. 4.1.2 e 4.4; DTF 96 II 192 consid. 5b).

Nella fattispecie, contrariamente a quanto pare suggerire con il gravame, l’appellante non ha mai contestato l’applicabilità del metodo di calcolo utilizzato dall’appaltatrice (“Abzugsmethode”), né ha proposto considerazioni alternative, sicché la decisione del giudice di aderire a tale metodo merita conferma. D’altronde, le sue (tardive) riflessioni sulla presunta preferibilità del metodo positivo attengono in realtà all’onere della prova, che verrà esaminato qui di seguito.

6.L’appellante rimprovera al primo giudice di avere applicato il metodo della deduzione in maniera erronea, violando il principio relativo all’onere della prova (art. 8 CC) e quello della debita allegazione (art. 55 CPC). Egli avrebbe difatti inammissibilmente dato per comprovato il risparmio conseguito dall’appaltatrice malgrado questa, gravata dell’onere della prova, non l’abbia sufficientemente allegato, sostanziato e dimostrato, limitandosi ad addurre le sue spese relative ad alloggio, vitto e trasferta del personale e trascurandone altre ben più ingenti, quali i costi risparmiati per non aver dovuto subappaltare determinati lavori, costi di gestione/amministrazione o di energia, oppure ancora costi risparmiati sul materiale. A quest’ultimo proposito, la controparte avrebbe omesso qualsiasi indicazione in merito alla sorte dei materiali da lei ordinati, (laddove essa avrebbe potuto annullare l’ordinazione, restituire il materiale al fornitore o utilizzarlo per altre commesse), e in merito al materiale che non ha dovuto acquistare (segnatamente: il sistema audio __________ menzionato dal teste M__________). Per l’appellante, questa carente allegazione gli avrebbe impedito di fare debitamente fronte al proprio onere di contestazione. Infine, sarebbe più che inverosimile (e contrario all'andamento naturale delle cose) che il guadagno lordo che l’appaltatrice avrebbe conseguito portando a termine l'appalto ammonti a€203'165.- (€213'500.- /€10'335.-), ritenuto oltretutto che essa ha lavorato solo per 10-15 giorni e che un appalto genera di norma un guadagno lordo pari all’incirca al 10-20% (cfr. ad esempio la norma SIA 103, punto 1.12).

7.Nemmeno queste considerazioni sono atte a sovvertire il giudizio di prima sede. Evidentemente, il guadagno conseguito dall’appaltatrice in base all’indennità riconosciutale non corrisponde a€203'165.-, giacché il calcolo proposto dall’appellante omette di considerare il lavoro già svolto e le spese sostenute (ivi compresi i costi fissi, quali ad esempio i salari dei dipendenti, da pagare indipendentemente dallo svolgimento dei lavori). Inoltre, premesso che il medesimo non contesta debitamente i risparmi riconosciuti dal Pretore a titolo di trasferte, vitto e alloggio (omettendo di confrontarsi con il giudizio impugnato), l’onere di allegazione e specificazione e quello di contestazione hanno fra loro un rapporto speculare. In particolare, con riferimento al caso specifico, è solo in base a una contestazione adeguata, e tenuto conto del relativo grado di precisione e dettaglio, che la parte attrice deve maggiormente specificare o approfondire le proprie allegazioni; una contestazione generica o globale non è sufficiente, bensì dev’essere sufficientemente sostanziata, in modo da permettere all’attrice di capire quali fatti sono contestati e di fornire le prove delle quali porta l’onere (art. 55 CPC; IICCA del 19 febbraio 2020, inc. 12.2018.128, consid. 8;IICCA del 17 luglio 2020, inc. 12.2019.8, consid. 13). Ai sensi dell’art. 150 CPC, oggetto della prova sono i fatti controversi, se giuridicamente rilevanti. Quelli non debitamente contestati non sono controversi, non sono oggetto d’istruttoria e non devono pertanto (di principio) essere dimostrati.

8.Nella fattispecie l’appaltatrice, con la propria azione riconvenzionale (p. 13-14) ha allegato e quantificato i risparmi da lei conseguiti fra febbraio 2020 e luglio 2020 (ovvero nel periodo contrattuale in cui non ha dovuto lavorare), indicando costi di vitto, alloggio e trasferta del personale e precisando di non aver potuto sopperire al mancato guadagno con un nuovo appalto poiché non è stato possibile anticipare l’inizio della successiva commessa. Quali prove, ha offerto in particolare i doc. 9 e 10, le testimonianze dei propri dipendenti che hanno prestato servizio in relazione all’appalto in questione (G__________, A__________, P__________, F__________, __________ T__________) e una perizia (alla quale ha successivamente rinunciato). Contrariamente a quanto sembra pretendere, il committente non ha mosso alcuna contestazione al riguardo. Segnatamente, non ha messo in dubbio il tipo e l’ammontare dei risparmi indicati dalla controparte, non ha suggerito che gli stessi potessero essere maggiori o includessero ulteriori voci (materiale, subappalto, o altro), né ha allegato alcunché in relazione alla possibilità per la medesima di realizzare guadagni alternativi. In particolare, nel passaggio della replica indicato con il gravame (ad 5), l’attore si è limitato a evidenziare la legittimità della sua rescissione contrattuale e a sostenere (a torto, come già sottolineato dal primo giudice) che la controparte avrebbe preteso spese di trasferta, vitto e alloggio in aggiunta alla mercede contrattuale (quando invece queste costituivano dei risparmi da porvi in deduzione). Dall’insufficiente contestazione deriva l’assente necessità per AO 1 di fornire particolari dimostrazioni o spiegazioni aggiuntive, la conferma delle conclusioni da lei formulate, come pure la tardività (e inammissibilità) delle censure ora proposte con l’impugnativa (art. 317 CPC).

9.Ne discende che la decisione con cui il Pretore ha respinto la petizione e accolto parzialmente l’azione riconvenzionale resiste alla critica. Di conseguenza, non occorre esaminare la nuova argomentazione esposta da AO 1 nella sua risposta all’appello (p. 10-11) e corredata dal doc. 2, relativa alla presunta assenza di un interesse degno di protezione e di legittimazione attiva di AP 1 (a fronte dell’indennizzo ricevuto dalla sua assicurazione e della derivante surrogazione/cessione di credito), né i relativi chiarimenti e documenti (doc. E e F) proposti da quest’ultimo con la replica spontanea 24 marzo 2022.

10.Visto quanto sopra, l’appello dev’essere integralmente respinto, nei limiti della sua ricevibilità, con conseguente conferma della decisione impugnata.

11.Le spese giudiziarie di seconda sede, calcolate sulla base di un valore litigioso di€200'768.- o fr. 208'799.- (tasso di cambio approssimativo al momento di introduzione dell’appello:€1 = fr. 1.04),seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Le spese processuali, calcolate in base agli art. 2, 7 e 13 LTG, ammontano a fr. 8’000.-. Le ripetibili, calcolate sulla base dell’art. 11 cpv. 1, cpv. 2 lett. a e cpv. 5 RTar, tenuto pure conto delle spese e dell’IVA, sono quantificate in fr. 5’000.-.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar

decide:

1.L’appello 1° febbraio 2022 di AP 1è respinto.

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Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).