12.2021.96

Incarto n.12.2021.96

Lugano

23 maggio 2022/bs

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Bozzini e Stefani

vicecancelliera:

Ceschi Corecco

sedente per statuire nella causa inc. n. OR.2019.24 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città promossa con petizione del 18 novembre 2019 da

AO 1

contro

AP 1

chiedente la condanna del convenuto al pagamento di fr. 167'600.– oltre interessi al 5% su fr. 128'800.- dal 1° gennaio 2016 al 31 aprile 2017 e su fr. 39'000.- dal 1° maggio 2017 (richiesta poi modificata in sede di prime arringhe per quanto riguarda il decorso degli interessi moratori, che avrebbero dovuto essere calcolati per tutto l’importo richiesto a partire dal 1° maggio 2017), con protesta di spese e ripetibili;

domanda avversata dalla convenuta e che il Pretore aggiunto ha accolto parzialmente con decisione 5 maggio 2021, condannando AP 1 a versare a AO 1 fr. 121'000.- oltre interessi al 5% a partire dal 1° maggio 2017, ponendo la tassa di giustizia di fr. 10'000.- per fr. 3'000.- a carico dell’attrice e per fr. 7'000.- a carico del convenuto, condannato anche a rifondere alla controparte

fr. 5'000.- a titolo di ripetibili ridotte; con il giudizio l’attrice è stata ammessa al gratuito patrocinio, condizionalmente e limitatamente alle spese del proprio patrocinatore, mentre le è stata negata l’esenzione dalla partecipazione alle spese processuali, poste a suo carico, ritenuto che l’indennizzo di parte o della totalità delle spese legali dell’attrice da parte dello Stato è stato subordinato alla prova dell’escussione del convenuto fino al rilascio di un attestato di carenza beni definitivo senza che dall’esecuzione o dal fallimento sia stato possibile recuperare l’intero importo necessario alla copertura delle stesse;

appellante il convenutocon appello 7 giugno 2021 concui chiede, in via principale, la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere integralmente l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e, nel merito, di respingere la petizione, mentre che, in via subordinata, postula l’annullamento della sentenza e la retrocessione degli atti al Pretore aggiunto per eventuale nuova istruttoria e nuova decisione, in entrambi i casi con protesta di spese e ripetibili di tutte le sedi;

l’appellata non ha prodotto alcuna risposta;

ritenuto

in fatto e in diritto:

Con convenzione 24 giugno 2003, da essi sottoscritta unitamente al figlio G__________ D__________ e alle due menzionate società, è stato poi stabilito, tra le altre cose, che AO 1 avrebbe venduto all’ex marito 6 azioni della D__________ SA per fr. 80'000.- complessivi e 6 azioni della B__________ SA per totali fr. 20'000.-, delle quali la metà (3+3) entro 30 giorni dalla firma e l’altra metà il 15 dicembre 2003, dietro pagamento a contanti di fr. 50'000.- per ogni scadenza. Il restante pacchetto azionario in possesso di AO 1 avrebbe dovuto essere da lei donato e trasferito a G__________ D__________, per il tramite dell’amministratorepro temporedelle società, secondo uno scadenzario preciso che prevedeva la cessione di un’azione della B__________ SA e due della D__________ SA il 30 aprile di ogni anno, a partire dal 2005 e sino al 2017 compresi, ritenuto che in questo ultimo anno sarebbero state donate solo un’azione per società. Nel contempo, i contraenti avevano stabilito che B__________ SA - o in sostituzione D__________ SA - avrebbe assunto AO 1 a far tempo dal 1° maggio 2004 e fino al 30 aprile 2017 con un salario mensile su 12 mesi di fr. 2'500.- lordi, fermo restando che tale impegno sarebbe però decaduto qualora ella non avesse dato seguito alla promessa di donazione delle azioni al figlio. Qualora invece B__________ SA o D__________ SA non avessero ossequiato i loro doveri, sarebbe decaduto l’obbligo di consegna annuale delle azioni a G__________ D__________.

In attesa del trasferimento, il pacchetto azionario delle due società di pertinenza di AO 1 avrebbe dovuto essere depositato presso l’avv. PA 2, che si era impegnato a sua volta, controfirmando il documento contrattuale, a consegnare le azioni secondo quanto ivi stabilito.

Con la convenzione, G__________ D__________ ha rinunciato a ogni diritto e obbligo connessi alle azioni delle due società in suo possesso a favore del padre AP 1; in tal modo questi diritti e obblighi avrebbero potuto essere esercitati unicamente da quest’ultimo.

Infine, per meglio comprendere il contesto della transazione, va precisato che AP 1 è sempre stato l’amministratore sia della D__________ SA (della quale era ed è presidente del CdA con diritto di firma individuale), che della B__________ SA (della quale è l’unico membro di CdA).

L’attrice parimenti ha postulato la sua ammissione al gratuito patrocinio, giustificato dall’indigenza nella quale si sarebbe trovata dopo il suo pensionamento del maggio 2018.

Il convenuto ha altresì messo in dubbio, rimettendosi al prudente giudizio del giudice, il diritto della ex moglie al riconoscimento dell’assistenza giudiziaria sostenendo che, avendo confermato di aver ricevuto da lui fr. 266'000.- (fr. 100'000.- + fr. 166'000.-), avrebbe ricevuto una grossa sostanza che le precluderebbe tale beneficio.

La parte convenuta vi si è subito opposta poiché, avendo il Pretore aggiunto ritenuto di prescindere dal secondo scambio di scritti e non essendo stata impugnata la disposizione ordinatoria dalla controparte, lo scritto di complemento e la documentazione prodotta come doc. II sarebbero stati inammissibili, così come lo sarebbero state le osservazioni orali. Inammissibile sarebbe stata pure la rettifica postulata, non essendo stata preceduta dalla necessaria procedura di conciliazione. Queste obiezioni sono state respinte dal primo giudice con disposizione ordinatoria 18 giugno 2020, impugnata senza esito di fronte alla terza Camera civile del Tribunale d’appello.

In sostanza, il Pretore aggiunto ha accertato che la convenzione doc. C, in particolare il punto n. 1, era un contratto simulato e come tale destinato a non produrre alcun effetto giuridico, essendo il rapporto di lavoro con AO 1 puramente fittizio, e che in realtà, il contratto dissimulato si caratterizzava come un contratto di compravendita ai sensi dell’art. 184 CO, nel quale il vero acquirente era AP 1 e il prezzo dissimulato ammontava a fr. 2'200.- mensili. In seguito egli ha stabilito che per 44 mesi invece di tale somma erano stati versati solo fr. 2'000.-, con un ammanco di

fr. 8'800.-, mentre che per gli ultimi 51 mesi seguenti l’interruzione dei pagamenti il dovuto era di fr. 112'200.-

(fr. 2'200.- x 51), e ha condannato AP 1 a versare all’attrice fr. 121'000.-.

6.Contro questa decisione il convenuto ha interposto appello in data 7 giugno 2021, chiedendone in via principale la riforma nel senso di respingere integralmente l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e, nel merito, di respingere la petizione; a titolo subordinato egli ha pure postulato l’annullamento del querelato giudizio e la retrocessione degli atti al Pretore aggiunto per un’eventuale nuova istruttoria e una nuova decisione.

L’appellata non ha prodotto alcuna risposta.

7.La prima obiezione mossa dall’appellante concerne la questione dell’ammissibilità della replica e delle nuove prove presentate all’udienza 27 maggio 2020, così come quella dell’asserita modifica delpetitumin corso di causa.

7.1.   Con la citata disposizione ordinatoria 18 giugno 2020 il Pretore aggiunto, preso atto del verbale dell’udienza 27 maggio 2020 e delle opposizioni sollevate dalle parti alle rispettive prove, ha tra le altre cose accolto la richiesta di ammissione agli atti dei documenti prodotti dalle parti, compresi quelli consegnati in tale occasione, così come le richieste di audizione dei testi D__________ M__________ e avv. PA 2, nonché quelle di interrogatorio delle parti. A spiegazione della propria decisione, il giudice - rilevando come giusta l’art. 229 cpv. 2 CPC, in assenza di un secondo scambio di scritti o di una precedente udienza istruttoria, le parti potevano addurre senza limitazioni nuovi fatti e mezzi di prova all’inizio del dibattimento - ha precisato che, se era vero che l’attrice, in un primo momento, aveva esibito uno scritto di precisazione/completamento della petizione e solo in un secondo momento l’elenco delle prove, d’altro lato l’adduzione delle prove era avvenuta a brevissima distanza di tempo e in un medesimo contesto rituale, ossia quello delle prime arringhe che inaugurano la fase dibattimentale.

Come detto, tale disposizione ordinatoria è stata impugnata di fronte alla terza Camera civile del Tribunale d’appello, che con decisione 18 agosto 2020 ha dichiarato il reclamo inammissibile in assenza del presupposto fondamentale del pregiudizio irreparabile giusta l’art. 319 lett. b cifra 2 CPC.

7.2.   Per l’appellante la replica presentata da controparte e le prove offerte in occasione dell’udienza del 27 maggio 2020 sarebbero inammissibili.

A suo dire l’attrice, avendo annunciato dapprima che avrebbe prodotto una replica spontanea entro la fine del mese di febbraio 2020 senza poi farlo, vi avrebbe rinunciato, per cui già questo solo basterebbe per estromettere l’allegato prodotto il 27 maggio 2020. Ma anche se ciò non fosse, tale scritto sarebbe inammissibile poiché in contrasto con l’art. 229 cpv. 2 CPC, non essendo stato presentato prima dell’inizio delle prime arringhe, ossia subito dopo che il giudice aveva formalmente aperto il dibattimento. In concreto essa avrebbe dovuto produrre la replica all’apertura formale dell’udienza del 27 maggio 2020, dopo l’ingresso del Pretore aggiunto alle ore 14:00 e l’inserimento a verbale dei presenti all’udienza, ma al più tardi dopo l’assegnazione del termine ai comparenti per comunicare il loro eventuale assenso alla proposta giudiziaria. Avendolo invece fatto dopo che il primo giudice aveva stabilito che la fase introduttiva si era conclusa con un unico scambio di allegati scritti e aveva pertanto inaugurato la fase delle prime arringhe, verbalizzando il tutto, la replica sarebbe tardiva.

Egli avrebbe quindi sbagliato, applicando erroneamente il diritto, a giudicarla tempestiva e dunque ammissibile con la disposizione ordinatoria del 18 giugno 2020.

Lo stesso discorso varrebbe per le prove, con la precisazione che sarebbero ancora più inammissibili poiché notificate troppo tardi, ossia addirittura in un terzo momento dopo la replica, quello dell’assunzione delle prove. Nella petizione, in effetti, non erano state menzionate le testimonianze dell’avv. PA 2 e di D__________ M__________. Inoltre l’elenco delle prove prodotto all’udienza di prime arringhe nemmeno precisava quale mezzo di prova sarebbe servito per dimostrare quale fatto, in violazione dell’art. 152 CPC. Procedendo in tal modo, la parte attrice avrebbe annientato il diritto alla difesa di AP 1.

Infine, nella denegata ipotesi in cui l’approccio processuale del primo giudice venisse confermato in questa sede, non avendo l’appellante potuto offrire delle contro-prove in occasione dell’udienza di prime arringhe poiché all’oscuro di cosa quelle indicate da controparte avrebbero dovuto attestare, questi chiede che venga disposto un complemento istruttorio, eventualmente da compiere nella presente sede.

Di conseguenza, già solo per questi motivi la sentenza impugnata andrebbe annullata e riformata come postulato, senza nemmeno confrontarsi con le ulteriori censure o, in subordine, rinviata al Pretore aggiunto per nuovo giudizio. Nel contempo andrebbe ordinata l’estromissione della replica e delle prove notificate dall’attrice il 27 maggio 2020.

7.3.   Giusta l’art. 229 cpv. 2 CPC, all’inizio della fase dibattimentale, ossia in occasione delle prime arringhe (art. 228 CPC), nuovi fatti e nuovi mezzi di prova possono essere addotti senza alcuna limitazione se non vi sono stati né un secondo scambio di scritti, né un’udienza istruttoria (art. 229 cpv. 2 CPC).

Quale sia il momento ultimo dell’udienza in cui ciò è possibile, ossia cosa significhi“all’inizio del dibattimento”, è stato ed è controverso. Nella decisione DTF 144 III 67 il Tribunale federale, confermando il principio del diritto delle parti a esprimersi due volte senza limiti, ha ritenuto che l’ultimo momento utile per la produzione senza limiti di nuovi fatti e nuovi mezzi di prova si esaurisse con l’inizio delle prime arringhe.

Numerosi autori hanno ritenuto che questa posizione fosse troppo restrittiva e rigida, propendendo per un’estensione di tale diritto almeno sino alla prima fase delle prime arringhe e negandolo per la seconda, vale a dire per quella di replica e duplica di prime arringhe (per una dettagliata illustrazione cfr. DTF 147 III 475 consid. 2.3.2.1).

Approfondendo la questione nell’appena citata DTF 147 III 475 (STF 4A_50/2021 del 6 settembre 2021 consid. 2.3.2 e 2.3.3), l’Alta Corte ha ribadito, con una decisione che ha tenuto conto di tutte le opinioni della dottrina, che il momento della fine della fase allegatoria, sino al quale nuovi fatti e mezzi di prova possono essere addotti illimitatamente, è"all'inizio del dibattimento": essi vanno esibiti nella procedura prima delle prime arringhe secondo l'art. 228 CPC.

Stante la chiara posizione del Tribunale federale, non resta che valutare la tempestività della replica e delle prove prodotte nella fattispecie. La lettura del verbale dell’udienza di prime arringhe non lascia spazi a interpretazioni di sorta: la produzione sia dell’allegato che dei documenti ammessi agli atti come doc. II è avvenuta una volta aperta la fase di prime arringhe vera e propria e non, quindi, all’inizio del dibattimento come previsto dall’art. 229 cpv. 2 CPC. Sia l’una che gli altri non possono quindi che essere estromessi dagli atti di causa, come richiesto dall’appellante.

A prescindere da queste considerazioni, nemmeno con un’estromissione di replica e documenti è comunque possibile accogliere la domanda di riforma della decisione impugnata nel senso di respingere la petizione perché l’appellante non si spinge oltre l’evidenziazione dell’errore procedurale commesso dal Pretore aggiunto, senza tuttavia allegare, ancor prima che dimostrare, quale influenza esso avrebbe avuto sulla decisione di merito poiché, come vedremo, le argomentazioni in essa contenuta possono reggere a prescindere dai contenuti dell’allegato di replica e da quelli dei documenti doc. II.

8.In seconda battuta AP 1 si sofferma sulla modifica delpetitum.

8.1.   Nella sentenza impugnata, il primo giudice ha trattato l’eccezione di irricevibilità della petizione sollevata dal convenuto, che aveva obiettato che l’importo rivendicato nella petizione di fr. 167'800.- non corrispondeva a quello di fr. 171'552.- indicato nell’istanza di conciliazione, rilevando come tale modifica si esauriva in una limitazione dell’azione, sempre possibile giusta l’art. 227 cpv. 3 CPC.

In merito alla parziale modifica dell’azione avvenuta in occasione delle prime arringhe con il compendio annesso al verbale del 27 maggio 2020, ha effettuato una distinzione: la precisazione che l’interesse decorrente dal 1° maggio 2017 era da calcolare sull’intera somma rivendicata di fr. 167'600.- anziché solo su

fr. 39'000.- costituiva una semplice correzione e non una mutazione dell’azione e come tale era ammissibile trattandosi di una rettifica di un’evidente svista o imprecisione; per contro l’inserimento della nuova domanda n. 2.1 sotto forma di accertamento ex art. 88 CPC rappresentava una mutazione inammissibile, posto che l’attrice non aveva precisato su quali nuovi fatti o prove la fondasse, come imposto dall’art. 230 cpv. 1 lett. b CPC. Inoltre l’attrice non vantava alcun interesse degno di protezione proprio e autonomo (art. 59 cpv. 2 lett. a CPC) all’accertamento nel dispositivo della sentenza di quale fosse l’oggetto della convenzione (sentenza impugnata consid. n. 1).

8.2.   Con l’appello, AP 1 contesta l’ammissibilità della modifica delpetitumn. 2.2. contenuta nella replica consegnata a verbale il 27 maggio 2020. In primo luogo il Pretore aggiunto non si sarebbe neppure chinato sulle contestazioni da lui sollevate in merito, ma poi anche e soprattutto perché non sarebbero dati i presupposti di cui all’art. 230 cpv. 1 CPC in combinazione con l’art. 227 cpv. 1 CPC che giustificherebbero una mutazione dell’azione. In particolare nemmeno sussisterebbero fatti nuovi che potevano giustificare un’altra tesi rispetto a quella fondata sul diritto del lavoro per ottenere la somma rivendicata. Ma anche se così non fosse, la mutazione dell’azione sarebbe stata inammissibile poiché non vi sarebbe stato il nesso materiale con la pretesa precedente: la petizione verteva su una domanda risarcitoria, rispettivamente su un asserito pregiudizio arrecato all’attrice dal convenuto, mentre in sede di replica ella avrebbe abusivamente tentato un diverso approccio aggiungendo alla domanda condannatoria la dicitura, priva di fondamento,“a tacitazione del prezzo complessivo convenuto”, insinuando un rapporto giuridico mai esistito tra le parti, neppure dimostrato.

8.3.   In ogni caso la contestazione sulla modifica delpetitumnon può trovare spazio alcuno.

In primo luogo, perché, in maniera irricevibile (per carente motivazione, art. 311 CPC) l’appellante nemmeno spiega cosa sarebbe stato modificato delpetitumoriginale, ma si limita a evidenziare il fatto che la pretesa d’indennizzo avanzata con la petizione sarebbe stata fondata sul diritto del lavoro, mentre che con la replica l’attore avrebbe fatto riferimento ad altra base giuridica.

In secondo luogo perché l’unico cambiamento riscontrabile della richiesta di giudizio punto n. 2.2. è quello relativo al calcolo degli interessi a partire dal 1° maggio 2017, che andavano calcolati sull’importo complessivo di fr. 167'600.- e non solo sui

fr. 39'000.- indicati nella petizione. AP 1, non spiega tuttavia perché sarebbe sbagliato considerare questa modifica legittima, trattandosi di una semplice correzione e non di una mutazione. Non confrontandosi con la motivazione pretorile, nemmeno in questo caso l’obiezione risulta ricevibile (art. 311 CPC). Ad ogni buon conto, ritenuto che non è considerata modifica della domanda una sua riformulazione allo scopo di chiarirla o di correggere un errore di calcolo o di battitura, così come un’evidente svista, il fatto che nella petizione siano stati chiesti solo gli interessi dal 1° maggio 2017 su una parte dell’importo pari a fr. 39'000.- è proprio il frutto di un’evidente disattenzione del redattore, ritenuto che, con il punto precedente della domanda di giudizio, proprio per la parte mancante di fr. 128'800.- erano stati chiesti interessi di mora già a partire da un anno prima.

Infine, nemmeno la critica concernente l’ammissibilità della modifica del fondamento giuridico della pretesa azionata può trovare accoglimento perché non è vero che l’attrice, contrariamente a quanto sostiene (in maniera poco chiara) la controparte con l’appello, con la petizione ha fondato la sua pretesa sul diritto del lavoro. Una semplice lettura di tale allegato consente di appurare come il fondamento della richiesta di indennizzo sia dall’inizio sempre stata la convenzione 24 giugno 2003 e come già con la petizione AO 1 abbia parlato di “intesa sulle condizioni economiche di cessione delle azioni detenute dalla qui attrice”(pag. 3), di“compensazione pattuita per la cessione delle azioni”(pag. 4) e di rapporto fittizio di lavoro (pag. 4). Pertanto non vi è stata alcuna variazione di rilievo delle argomentazioni proposte dalla procedente.

In ogni caso, considerato che AO 1 ha fin dalla procedura di conciliazione fondato le proprie pretese sul mancato rispetto da parte del marito della menzionata convenzione del 2003, il cambiamento lamentato dall’appellante concernerebbe unicamente la natura giuridica della pretesa (da diritto del lavoro a compravendita/cessione di azioni). Ritenuto che in base all’art. 57 CPCla qualifica giuridica di un rapporto contrattuale deve essere vagliata d’ufficio dal giudice (STF 4A_341/2018 del 15 aprile 2019 consid. 4.2.1), nuove argomentazioni giuridiche non costituiscono nuovi fatti.

9.Più oltre, l’appellante critica l’interpretazione operata dal Pretore aggiunto della convenzione 24 giugno 2003.

9.1.   Dopo aver approfonditamente esaminato le prove agli atti, il primo giudice è giunto alla conclusione che il rapporto di lavoro era puramente fittizio e che l’intenzione del marito era quella di trasformare i versamenti mensili in costi deducibili per la società, mentre la moglie, in contropartita, avrebbe potuto godere della possibilità di incrementare le proprie aspettative pensionistiche (AVS e LPP). La convenzione di cui al doc. C è stata dunque considerata un contratto simulato e come tale destinato a non produrre alcun effetto giuridico per quanto concerne i suoi accordi apparenti. Per contro, ha rilevato il Pretore aggiunto, qualora i contraenti avessero come nel caso concreto inteso nascondere la vera natura di un altro contratto corrispondente alla loro concorde volontà, il contratto dissimulato avrebbe dispiegato la sua efficacia in luogo di quello simulato. Ciò posto, egli ha potuto appurare che i contraenti avevano inteso pattuire la consegna delle azioni e il trasferimento della loro proprietà contro pagamento di un corrispettivo e concludere così che il contratto dissimulato altro non era che una compravendita ai sensi dell’art. 184 CO, nella quale il prezzo doveva essere corrisposto sotto forma di pagamento rateizzato mensile, corrispondente a quello che nel documento era stato definito “stipendio”. Trattandosi di un rapporto di lavoro fittizio, le società D__________ SA e B__________ SA non avevano alcun interesse proprio a impegnarsi con l’attrice, sicché per il Pretore aggiunto a essere obbligato era AP 1 personalmente e non le sue società, come attestato dal fatto che dopo l’intervento dell’autorità fiscale (da marzo 2006) le rate sul prezzo di compravendita delle azioni sono state erogate, per fr. 2'000.- al mese, da lui stesso.

In merito a chi fosse il vero destinatario della proprietà delle azioni, per il primo giudice, nonostante di primo acchito potesse sembrare essere il figlio delle parti, G__________ D__________, la cosa appariva messa più che in dubbio sia dal fatto che questi avesse, al punto n. 7 della convenzione, rinunciato a ogni diritto e obbligo connessi alle azioni delle due società in suo possesso a favore del padre, così che tali diritti e obblighi avrebbero potuto essere esercitati solo da quest’ultimo, sia da quello che le azioni avrebbero dovuto essere consegnate non a G__________D__________ma all’amministratorepro temporedelle società, che era ed è sempre stato AP 1, a sua volta solo autorizzato, ma non obbligato, a consegnarle al figlio (convenzione pto n. 6). Ritenendo che, nella migliore delle ipotesi, ci si trovasse di fronte a una stipulazione a favore di un terzo (G__________ D__________) imperfetta ai sensi dell’art. 112 cpv. 1 CO, egli ha concluso che in ogni modo l’unica persona a poter esigere la consegna delle azioni (a lui stesso o al limite al figlio) fosse il convenuto.

9.2.   L’appellante obietta che l’intera interpretazione operata dal Pretore aggiunto sarebbe errata. Innanzitutto essa si baserebbe su prove inammissibili per quanto già detto e mai la parte attrice avrebbe asserito che la convenzione fosse un contratto simulato; anzi sarebbe proprio sulla base di questa convenzione che ella fonda la sua pretesa. I fatti e il substrato giuridico su cui AO 1 avrebbe poggiato la propria pretesa sarebbe unicamente relativo al diritto del lavoro

Il primo giudice avrebbe così violato il principio attitatorio distorcendo l’oggetto litigioso e condannando a torto il convenuto al pagamento di una somma per la quale non potrebbe essere ritenuto debitore.

9.3.   La posizione di AP 1 non può essere condivisa.

Nelle procedure rette dalla massima dispositiva, come quella in esame, la parte attrice ha il dovere di formulare, quantificare e circoscrivere l’oggetto litigioso, ovvero le proprie pretese di merito, nei propri allegati introduttivi. Inoltre, il principio dispositivo impedisce al giudice di aggiudicare a una parte più di quanto essa abbia domandato, o altra cosa (divieto di decidereultra petita, cfr. art. 58 cpv. 1 CPC), ritenuto che egli è di regola vincolato soltanto dalle conclusioni delle parti e non dai motivi invocati, e dunque solo dall'ammontare complessivo della pretesa avanzata e non dai singoli elementi (fondati sulla medesima causa) che la compongono (DTF 123 III 115, consid. 6d; STF 4C.195/2001 del 12 marzo 2002, consid. 2b; IICCA del 20 maggio 2020, inc. 12.2018.117, consid. 6.2.3.2).

Nel caso che ci occupa, come accennato, già con la petizione l’attrice ha proposto i fatti fondamentali su cui si è basato il giudizio pretorile, ossia che è stata stipulata una convenzione avente quale oggetto la cessione delle azioni da lei detenute (pto 3 pag. 3 della petizione), che AP 1 era l’unico e verodominusincontrastato delle due società (qui entrerebbe in linea di conto il principio delDurchgriff), che nonostante la cessione delle azioni a G__________ D__________ ogni diritto sarebbe rimasto al convenuto, che il rapporto di lavoro era fittizio (pto 4 e 5 pag. 4), che grazie alla formula adottata ella avrebbe potuto incrementare le proprie aspettative pensionistiche (pto 7 pag. 5) e che quanto fatto valere in giudizio corrispondeva alla “pretesa di pagamento del controvalore pattuito per la cessione delle azioni delle due società così come il risarcimento del danno patito a seguito del mancato rispetto degli accordi”(pto 11 pag. 6). In nessun passaggio sono state per contro citate norme del diritto del lavoro.

D’altronde lo stesso appellante ha confermato, già con la risposta, che “il convenuto non ha mai inteso assumere quale dipendente parte attrice e mai lo ha fatto”e“la stessa parte attrice ammette che non vi è mai stato alcun rapporto di lavoro, ritenuto del resto che non vi è neppure mai stata alcuna volontà in tal senso”(cfr. risposta ad 4 e ad 5 pag. 3).

Accertando l’esistenza di un contratto simulato e appurando i contenuti di quello dissimulato, il Pretore aggiunto non ha fatto altro che attenersi alle pretese e alle dichiarazioni delle parti. Non sussiste pertanto alcuna violazione del principio attitatorio.

Ma non solo. Per gli accertamenti fatti dal primo giudice, le prove contestate poiché tardive, non sono state decisive, essendo bastate quelle già agli atti, quelle assunte regolarmente (interrogatorio delle parti) e soprattutto i fatti riconosciuti da attrice e convenuto e quelli non contestati. In effetti entrambi hanno come visto pacificamente ammesso che la conclusione di un contratto di lavoro non era mai stata nelle loro intenzioni e il convenuto, nella sua risposta, non ha in alcun modo contestato di avere corrisposto alla moglie tramite le società, fr. 2'200.- per i primi 22 mesi, per poi versarle personalmente fr. 2'000.- per altri 83 mesi e interrompere ogni pagamento lasciando gli ultimi 51 mesi interamente scoperti.

Le obiezioni d’appello risultano quindi non solo infondate, ma addirittura pretestuose.

10.Per AP 1, il Pretore aggiunto avrebbe sbagliato anche nell’accertamento dei fatti in merito al rapporto di donazione. In particolare sarebbe errato avere stabilito che quelli che in realtà sarebbero stati due rapporti giuridici distinti si configuravano in uno soltanto considerato un rapporto sinallagmatico di prestazione e controprestazione. Invece, essendo la donazione delle azioni al figlio una circostanza chiara e sempre voluta (persino ammessa dall’attrice stessa nel suo interrogatorio), essa costituiva un rapporto giuridico distinto e indipendente da quello tra AO 1 e le società di cui al punto n. 1 della convenzione.

Non tenendo conto di questi fatti, il primo giudice avrebbe travisato l’oggetto litigioso, seguendo la scia di un proprio ragionamento - quello del contratto simulato-dissimulato - completamente distorto, errato e nemmeno corrispondente alla reale volontà delle parti.

Così argomentando, l’appellante si limita a esporre la propria interpretazione dei fatti, ma non si confronta con la motivazione del Pretore aggiunto esposta nei considerandi che qui precedono. Non basta certamente asserire che AO 1 ha ammesso l’animusdonandinel suo interrogatorio formale - tra l’altro senza nemmeno indicare dove e come, in conformità con quanto impone il dovere di motivazione ai sensi dell’art. 311 cpv. 1 CPC - per intaccare gli accertamenti effettuati nella sentenza impugnata. Per di più l’affermazione dell’appellante è del tutto infondata e finanche scorretta, considerato che l’attrice non ha mai parlato di cessione a titolo gratuito delle azioni al figlio, bensì di vendita delle stesse:“Alla fine il mio ex marito, anche per il tramite dell’avv. N__________, mi propose il pagamento delle azioni sotto forma di uno stipendio mensile”(cfr. verbale 25 agosto 2020 pag. 2).

Ciò detto, la valutazione giuridica del rapporto contrattuale effettuata dal primo giudice è, va ribadito, ineccepibile.

11.   AP 1critica il Pretore aggiunto anche per avere fondato la connotazione giuridica della convenzione quale contratto di compravendita su una prova inammissibile, ossia sulla testimonianza di D__________ M__________. Rinviando a quanto già esposto sulla tematica della ricevibilità delle prove, è sufficiente qui rilevare che non corrisponde al vero che l’accertamento pretorile si è fondato solo su quella prova. In effetti il ragionamento svolto nel querelato giudizio, come visto, è molto più complesso e articolato e non ha necessitato di far capo alle prove controverse. Anche in questo caso, il primo giudice ha citato quanto dichiarato dal teste solo a titolo abbondanziale, per rafforzare ancor più una conclusione già presa, introducendo le sue parole con la locuzione“come peraltro confermato”.

La conclusione pretorile regge senza problemi anche senza la testimonianza di D__________ M__________, bastando la documentazione prodotta con gli allegati introduttivi e le ammissioni delle parti stesse contenute negli allegati e nei loro verbali d’interrogatorio.

12.Proseguendo con le sue obiezioni, l’appellante affronta la questione della sua legittimazione passiva.

12.1.   In proposito, il primo giudice ha considerato che la legittimazione passiva di AP 1 era indiscutibile, poiché egli si era obbligato come parte al contratto dissimulato al pagamento del prezzo delle azioni elencate al punto n. 6 della convenzione. Tanto più che dalla stessa non si poteva desumere nessun obbligo a carico di G__________ D__________, che tutt’al più ricopriva il ruolo di terzo beneficiario (sentenza consid. 2.9).

12.2.   L’appellante sostiene, come fatto per tutta la durata della causa, di non essere in alcun modo debitore della ex moglie secondo la convenzione doc. C e dunque di non avere la legittimazione passiva. Nuovamente, tenta di giustificare la propria tesi con l’infondatezza di quella pretorile secondo la quale il contratto dissimulato lo vedrebbe implicato come debitore del corrispettivo del prezzo di vendita, ribadendo che il giudice avrebbe confuso quelle che a suo dire sarebbero le due distinte stipulazioni, vale a dire quella tra le società e l’attrice di cui al punto n. 1 dell’accordo (assunzione dell’attrice e pagamento dello stipendio) e quella tra i due ex coniugi di cui al punto n. 3 dello stesso (vendita a AP 1 di 6 azioni di ogni società al prezzo di fr. 100'000.-). In tal senso non emergerebbe da nessuna parte nel documento che egli era l’acquirente di tutte le azioni, anzi, per stessa ammissione dell’attrice quelle non acquistate dal convenuto andavano donate al figlio. Il semplice fatto che per un ostacolo fiscale AP 1 abbia voluto sostenere finanziariamente la ex moglie non significava che lo si potesse ritenere tale.

Così argomentando, l’appellante non fa altro che riproporre motivazioni già addotte in precedenza e già considerate inadeguate a sconfessare gli accertamenti pretorili. Inoltre, in maniera inammissibile, neppure in questo caso egli spiega perché il primo giudice avrebbe sbagliato a ritenere che le due società non avevano alcun interesse proprio a impegnarsi con l’attrice, trattandosi di un rapporto di lavoro fittizio, perché sarebbe sbagliato considerare significativo che dopo l’intervento dell’autorità fiscale le rate della compravendita delle azioni sono state pagate dal convenuto personalmente, perché sarebbe sbagliato considerare il figlio come, tutt’al più, un terzo beneficiario ai sensi dell’art. 112 CO e perché non dovrebbe avere nessun peso il fatto che, in pratica, egli si sarebbe garantito l’esclusivo godimento dei diritti e doveri legati alle azioni destinate a G__________ D__________, così come che in base ai patti egli era al massimo autorizzato, ma non obbligato, a consegnarle a quest’ultimo. In tal modo, anche su questo punto l’appello è irricevibile per carente motivazione.

Ad ogni modo, come già a più riprese appurato, l’accertamento che il convenuto era personalmente tenuto al pagamento del prezzo quale acquirente diretto, o in subordine stipulante ai sensi dell’art. 112 CO, è corretto.

13.AP 1 critica pure la sentenza per aver concluso che il destinatario delle azioni delle due società fosse lui, poiché la convenzione era chiara in merito e persino la controparte ha sempre confermato che esse erano di spettanza del figlio G__________ D__________. Il Pretore aggiunto avrebbe nuovamente interpretato in maniera errata gli accordi tra le parti, senza che vi sia mai stata un’allegazione di queste in tal senso e senza il minimo indizio. Mai, ripete, vi sarebbe stata una compravendita e mai sarebbe stato fissato un prezzo: l’intenzione della madre sarebbe stata sempre quella di cedere le azioni al figlio, consentendogli di entrare nelle società come azionista, e queste le avrebbero a loro volta versato il corrispettivo pattuito. Con tutto ciò l’appellante non avrebbe avuto nulla a che vedere, ad eccezione di quanto voluto con il punto n. 3 della convenzione.

Una volta di più AP 1, in maniera irricevibile (art. 311 CPC), espone la propria tesi senza illustrare perché e in quale maniera quella pretorile sarebbe errata: non spiega perché non sarebbe sostenibile desumere che egli fosse il vero destinatario delle azioni dal fatto che egli si era garantito il godimento di tutti i diritti e obblighi sulle azioni destinate al figlio e persino, in qualità di amministratorepro temporedelle due società, la facoltà di nemmeno consegnarle a G__________ D__________, così come non spiega quale peso la sua contraria lettura dei fatti avrebbe per la decisione, considerato che il Pretore aggiunto, per il suo giudizio, non ha unicamente fatto perno su questa ipotesi, ma anche su quella di una stipulazione a favore di un terzo ai sensi dell’art. 112 CO (perfetta o imperfetta che fosse).

A prescindere dalla sua ricevibilità, l’appello sarebbe pure infondato nel merito, poiché entrambe le ipotesi formulate nel querelato giudizio sono corrette. Addirittura, pur non necessitando di essere risolta in questa sede - poiché è sufficiente quella di una stipulazione a favore di G__________ D__________ ai sensi dell’art. 112 CO - appare del tutto sostenibile andare oltre il dubbio del Pretore aggiunto e concludere che il primo destinatario delle azioni fosse proprio AP 1, mentre al figlio sarebbe rimasta la nuda proprietà.

14.L’appellante affronta altresì la questione dell’esistenza di un prezzo d’acquisto e del suo ammontare, asserendo che il primo giudice avrebbe già di per sé sbagliato ritenendo che esso fosse di fr. 2'200.- mensili, preso atto che l’attrice mai avrebbe ricevuto tale somma e che non vi sarebbero prove in tal senso. Per di più non andrebbe dimenticato che ella non avrebbe chiesto la condanna al pagamento di un prezzo, bensì avrebbe rivendicato il risarcimento di lacune previdenziali. Riproponendo per l’ennesima volta - come se così facendo l’argomentazione potesse acquisire maggior fondamento - la questione dell’inesistenza di un contratto di compravendita e la mancata aderenza della sentenza alle allegazioni di parte, AP 1 ritiene giustificato l’annullamento della decisione impugnata anche per questo motivo.

Non essendo più, per tutto quanto detto in precedenza, in discussione che l’ammontare dovuto corrisponda al prezzo di acquisto delle azioni, l’unico aspetto di questa critica ancora degno di rilievo è quello dell’asserito mancato fondamento dell’accertamento che le rate mensili dovute ammontassero a

fr. 2'200.-. La contestazione mossa con l’appello è del tutto infondata, poiché anche senza le prove controverse tale importo è ampiamente dimostrato. Innanzitutto dalla convenzione stessa (doc. C), che prevedeva un salario mensile lordo di fr. 2'500.-, pari ad un netto di circa fr. 2'200.- in base alle disposizioni di legge applicabili per i contributi sociali e LPP (senza quindi che siano necessari i documenti di cui al doc. II, che non fanno altro che confermare la correttezza del calcolo). Questo emerge poi anche dal conteggio di salario del 27 luglio 2004 di cui al doc. U e dal doc. H, citato dal primo giudice. Inoltre, come detto, i calcoli proposti in petizione non sono stati debitamente contestati con la risposta. Infine, l’appellante non affronta, per smontarle, le motivazioni pretorili (sentenza impugnata consid. 3 pag. 6 seg.) come richiede il CPC.

Nemmeno su questo aspetto l’appello può contare su un esito favorevole.

15.Con altre due contestazioni l’appellante chiede l’annullamento della sentenza e meglio con quella relativa alla validità delle clausole della convenzione e con quella dell’eccezione ai sensi dell’art. 82 CO.

15.1.   Chinandosi sull’argomentazione sollevata dal convenuto con le sue conclusioni (pag. 5) in base alla quale avendo la ex moglie interrotto unilateralmente il trasferimento delle azioni, ella avrebbe inteso avvalersi della clausola n. 6 della convenzione per la quale“L’obbligo di consegnare le azioni decade qualora la B__________ SA o la D__________ SA non dovessero dar seguito agli impegni di cui al punto 1”(doc. C), norma controbilanciata da quella prevista al punto n. 1 §3 che recitava“Esso(l’obbligo di stipendiare l’attrice/pagarle il prezzo, ndr)decade qualora AO 1 non dovesse dar seguito agli impegni di cui al pto 6 della presente convenzione”, il Pretore aggiunto ha stabilito che il termine“decadere”non aveva“un’accezione di irrimediabile disfacimento degli obblighi reciprocamente assunti, bensì una facoltà di interrompere (temporaneamente) l’adempimento.”(sentenza consid. 4.4., pag. 8). Nonostante le divergenze sull’adempimento dei rispettivi obblighi, quindi, le parti ritenevano a suo avviso la convenzione perfettamente operativa, come attestato dal fatto che le azioni erano ancora depositate presso l’avv. PA 2 e non erano ancora state restituite all’attrice.

Ciò posto, il primo giudice, preso atto che nemmeno AO 1 aveva esaurito gli obblighi a suo carico non essendosi ancora spossessata delle azioni, ha esaminato la questione dell’applicazione a favore del convenuto dell’eccezione di mancato adempimento di cui all’art. 82 CO e ha appurato che AP 1 aveva allegato qualcosa in merito (nemmeno in maniera chiara) solo con le conclusioni (pag. 6) e quindi in maniera tardiva. Inoltre egli sembrava porre l’accento sul fatto che la ex consorte avesse voluto avvalersi della clausola n. 6 della convenzione, piuttosto che sul suo diritto di rifiutare il pagamento del prezzo. Infine, ha puntualizzato il Pretore aggiunto, per rendere operativa l’eccezione dell’art. 82 CO, il convenuto avrebbe in ogni caso dovuto specificare quante e quali azioni l’attrice avrebbe dovuto ancora trasferire, cosa che non ha fatto, sicché risultava impossibile delineare la prestazione simultanea da imporle concretamente quale condizione per l’incasso del prezzo residuo.

15.2.   L’appellante ribadisce che è stata l’attrice, interrompendo unilateralmente il trasferimento delle azioni, ad avvalersi della clausola n. 6 della convenzione. Il primo giudice avrebbe quindi errato stabilendo che il punto n. 1 della stessa, essendo simulato, non produceva effetto mentre che le altre clausole erano valide. Inoltre sarebbe pure sbagliato aver, da un lato, considerato corretto l’agire dell’attrice di interrompere il trasferimento delle azioni senza, dall’altro, ritenere altrettanto giusto che l’altra parte contrattuale non fosse più tenuta a fornire la controprestazione.

Non corretto sarebbe pure il biasimo mosso al convenuto di non aver sollevato l’eccezione di cui all’art. 82 CO. In effetti, non avendo controparte mai fondato la propria pretesa su un contratto di compravendita né su un contratto sinallagmatico, una simile contestazione non poteva essere da lui avanzata. Avendo comunque proposto con le conclusioni scritte la tesi per la quale a fronte del mancato trasferimento completo delle azioni la controparte della convenzione (che non era lui) non era tenuta a offrire la propria prestazione come previsto da tale norma, l’eccezione dovrebbe essere considerata tempestiva.

15.3.   Laddove tali critiche sono fondate sull’inesistenza di un contratto di compravendita e sulla sua mancata allegazione, vale quanto precedentemente scritto, con la precisazione che è evidente che il Pretore aggiunto ha indicato come simulato unicamente il punto n. 1 della convenzione, ossia quanto concerneva il rapporto di lavoro fittizio, mentre tutto il resto è stato reputato perfettamente valido e parte del contratto dissimulato. D’altronde l’appellante nemmeno spiega perché questo tipo di soluzione sarebbe incoerente e inaccettabile.

In relazione all’eccezione di mancato adempimento del contratto sinallagmatico di cui all’art. 82 CO, le contestazioni sono rimaste a un tale grado di superficialità da renderle di difficile trattazione. Non mettendo in discussione il principio che, se avanzata solo con le conclusioni di causa, l’exceptio non adimpleti contractusè tardiva, l’appellante fa riferimento unicamente alla qualificazione giuridica del passaggio delle azioni, dimenticando che, qualsiasi natura essa abbia avuto, la convenzione in disamina presentava evidenti aspetti di contratto sinallagmatico“Zug um Zug”che gli avrebbero consentito, e finanche imposto, di far valere i propri diritti derivanti dalla mancata consegna di tutte le azioni secondo i patti da parte di AO 1 ai sensi dell’art. 82 CO.

Pertanto anche per questi aspetti l’appello è da respingere.

16.In merito alla questione della prescrizione, che il Pretore aggiunto ha escluso applicandosi alla fattispecie il termine decennale dell’art. 127 CO e non quello quinquennale dell’art. 128 cifra 1 CO, poiché il pagamento rateale di un prezzo d’acquisto non costituisce una prestazione periodica, l’appellante sostiene invece che debba valere quello più breve dei due non trattandosi nella fattispecie di un contratto di compravendita.

La conferma in questa sede della bontà diquest’ultima interpretazione degli accordi consente di rigettare anche questa argomentazione senza necessità di approfondimento.

17.Infine AP 1, ritiene che il primo giudice avrebbe sbagliato a concedere alla moglie l’assistenza giudiziaria anche per quanto concerne la procedura di conciliazione, considerato che la relativa domanda è stata formulata unicamente con la petizione, per cui essa non si potrebbe estendere alle spese giudiziarie di tale procedura, che erano state rinviate a quella di merito.

Il Pretore aggiunto ha accolto (alle citate condizioni) la domanda di gratuito patrocinio dell’attrice limitatamente alle spese d’avvocato, senza indicare a partire da quando.

La concessione del beneficio del gratuito patrocinio non ha di principio effetto retroattivo, art. 119 cpv. 4 CPC (STF 4A_523/2019 del 16 aprile 2020 consid. 5 e 7). Siccome l’istanza di conciliazione crea litispendenza (art. 62 cpv. 1 CPC), il gratuito patrocinio deve essere richiesto già con il relativo allegato. Non essendo questo avvenuto e non essendovi stati ostacoli all’introduzione della domanda, è corretto che l’eventuale copertura delle spese legali dell’attrice per la procedura di primo grado copra solo quelle contestuali all’introduzione della petizione e quelle che ne hanno fatto seguito, ma non quelle per la procedura di conciliazione. In questo senso la sentenza di prime cure va riformata o, meglio, precisata, considerato il silenzio in merito alla tempistica.

Non vi è per contro spazio per una completa reiezione dell’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria chiesta con ilpetitumdell’appello, già solo per il fatto che nei considerandi dello stesso non se ne trova traccia.

18.In conclusione, l’appello può essere parzialmente accolto limitatamente alla precisazione del momento dal quale far partire il riconoscimento dell’assistenza giudiziaria qualora la condizione imposta dal primo giudice dovesse realizzarsi. Trattandosi di una modifica irrisoria, l’appello è, nonostante la formulazione, sostanzialmente respinto integralmente, nei limiti della sua ricevibilità.

Di conseguenza la decisione 5 maggio 2021 della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città, inc. OR.2019.24, è così riformata:

1.Invariato.

2.Invariato.

3.La domanda di gratuito patrocinio dell’attrice è accolta condizionalmente e limitatamente alle spese del proprio patrocinatore a partire (e contestualmente) dall’introduzione della petizione (è invece esclusa l’esenzione dalla partecipazione alle spese processuali poste a suo carico).

§Invariato

4.Invariato

-    ;

-    .

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause di carattere pecuniario con un valore litigioso di almeno fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 lett. a e 100 cpv. 1 LTF).