12.2020.6

E. 1 L’art. 308 cpv. 1 lett. a CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni finali di prima istanza, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). In concreto, la decisione impugnata è una decisione finale in una controversia dal valore superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato entro il termine di 30 giorni (art. 311 CPC). Nella fattispecie, l’appello 13 gennaio 2020 contro la decisione 27 novembre 2019 è tempestivo (tenuto conto delle ferie giudiziarie), così come è tempestiva la risposta 19 febbraio 2020 dell’appellata.

E. 2 Preliminarmente, si può precisare che l’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate al giudizio pretorile, pena l’irricevibilità delle medesime.

E. 3 Con l’impugnativa, l’appellante sostiene che la querelata decisione dovrebbe essere annullata, con conseguente ritorno dell’incarto al primo giudice, siccome essa non è stata citata e non ha dunque potuto partecipare all’udienza di prima sede del 12 ottobre 2017, in occasione della quale sono stati sentiti sia l’attrice, sia i due intervenuti in lite, ovvero le principali persone coinvolte nella fattispecie in esame. L’appellante chiede pertanto che le sia data la possibilità di partecipare a una nuova udienza e di porre alle citate persone delle domande che precisino “ il contesto e le situazioni che hanno generato la presente causa ”. Stante la sua natura formale, la censura va esaminata preliminarmente.

E. 4 Giusta l'art. 155 cpv. 3 CPC, le parti hanno il diritto di partecipare all'assunzione delle prove, ciò che costituisce uno degli aspetti del più ampio diritto di essere sentiti. Di principio, il diritto di essere sentito ha natura formale e una sua violazione comporta la nullità della decisione viziata, a prescindere dalle conseguenze concrete che ha comportato. Una relativa censura è tuttavia vincolata al principio della buona fede in capo all'agire processuale delle parti (art. 52 CPC), che devono invocarne la violazione senza tardare ( Trezzini in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, IIa ed., Vol. 1,

n. 47 seg. ad art. 53; DTF 126 III 249, consid. 3c; DTF 119 Ia 221, consid. 5a; DTF 119 II 386, consid. 1a; STF 5P.409/2005 del 31 gennaio 2006, consid. 2.2). In altre parole, la parte che constata l’esistenza di un vizio di procedura è tenuta a segnalarlo immediatamente, quando ancora vi sono possibilità di trovare dei correttivi. Se per contro essa attende l’esito della vertenza, per poi sollevarlo se questo è risultato sfavorevole, commette un abuso di diritto (DTF 126 III 249, consid. 3c; SFT 4A_18/2007 del 6 giugno 2007, consid. 4.3.3.1; IICCA del 20 dicembre 2019, inc. 12.2018.71, consid. 7.2). Ad esempio, qualora una parte lamenti una violazione del suo diritto di essere sentita per non aver avuto la possibilità di partecipare all’audizione di un teste, deve tempestivamente richiedere una nuova audizione (STF 4A_153/2009 del 1° maggio 2009, consid. 4). Ulteriori eccezioni al principio della nullità delle decisioni formalmente viziate vengono ammesse dalla giurisprudenza non solo quando la violazione del diritto di essere sentito non è particolarmente grave e l'autorità di ricorso ha la medesima cognizione di quella inferiore, ma anche quando manca l'interesse giuridico all'annullamento della decisione impugnata, segnatamente quando la violazione non ha avuto alcuna influenza sulla procedura e l’annullamento non avrebbe alcun senso, si ridurrebbe a una mera formalità priva di contenuto e condurrebbe unicamente a prolungare la procedura ( STF 4 A_630/2018 del 17 giugno 2019, consid. 7.1; STF 5A_126/2018 del 14 settembre 2018, consid. 5; DTF 143 IV 380, consid. 1.4.1; DTF 137 I 195, consid. 2.3.2).

E. 5 Nel caso in esame, in occasione dell’udienza del 12 ottobre 2017 sono stati sentiti AO 1, LI 1 e LI 2. Nella relativa citazione e nel verbale l’avv. PA 2 è stato erroneamente indicato come patrocinatore, oltre che degli intervenuti in lite, anche della convenuta, in realtà rappresentata dal presidente del CdA __________ A__________ e dal vicepresidente avv. PA 1. Il 13 ottobre 2017 il suddetto verbale è stato ad ogni modo notificato, tramite invio raccomandato, anche alla convenuta. Non risulta dagli atti che nel periodo immediatamente successivo quest’ultima abbia sollevato qualsivoglia rimostranza. Sono seguite tre ulteriori udienze per l’audizione dei testi il 6 dicembre 2017, il 19 aprile 2018 e il 6 giugno 2018 in presenza della convenuta (e meglio di __________ A__________ o dell’avv. PA 1), i cui verbali non contengono relative censure. Solo con le conclusioni scritte del 13 settembre 2018 (ovvero quasi un anno più tardi) la convenuta ha menzionato la problematica della mancata citazione all’udienza e della mancata possibilità di porre delle domande all’attrice o agli intervenuti in lite, senza sollevare formali censure quanto al suo diritto di essere sentita o chiedere al Pretore aggiunto di riaprire l’istruttoria. Essa, rappresentata in prima sede anche da un avvocato, ha piuttosto avanzato simili contestazioni e richieste solo una volta conosciuto l’esito a lei sfavorevole della controversia, dopo che in prima sede aveva avuto ampie possibilità di richiedere una nuova audizione. La censura è pertanto tardiva e in contrasto con il principio della buona fede. Peraltro, l’appellante con la sua impugnativa nemmeno spiega quali domande avrebbe voluto porre, in che misura i verbali sarebbero eventualmente incompleti o quali punti avrebbero meritato dei chiarimenti, e perché ciò avrebbe potuto influenzare l’esito della lite. Ne discende che, sotto questi aspetti, il giudizio pretorile resiste alla critica.

E. 6 A questo stadio della procedura, le molestie inflitte da LI 2 all’attrice (e peraltro anche a __________ O__________) devono darsi per assodate e non più controverse. L’appellante difatti non si confronta con le diffuse considerazioni pretorili a tal riguardo, con particolare riferimento a quanto dichiarato dai testi ed emerso dai rapporti e dai certificati medici. L’appellante non contesta neppure che l’attrice abbia segnalato la problematica a LI 1 già nel giugno 2015. Sull’entità di tali molestie non occorre pertanto dilungarsi. Basti qui ricordare che esse, giusta quanto accertato dal primo giudice, sono state reiterate nel tempo, e che oltre alle molestie fisiche e verbali a sfondo sessuale, l’attrice ha dovuto subire soprusi e vessazioni sul piano lavorativo e personale, anche di stampo ritorsivo, che si sono addirittura intensificate dopo la segnalazione del giugno 2015. Parimenti incontestati sono rimasti gli accertamenti pretorili relativi al ruolo di potere che LI 2 deteneva all’interno della struttura: non solo perché l’attrice gli era subordinata sul piano organizzativo, ma anche poiché il primo intratteneva da molti anni una relazione sentimentale con la direttrice e gerente LI 1 e faceva leva sul timore dell’attrice di perdere il posto di lavoro.

E. 7 Con il gravame l’appellante contesta piuttosto la sua responsabilità per i fatti appena descritti. Rileva che il responsabile delle molestie è casomai LI 2 (che comunque ha sempre negato ogni accusa) e che questi non era dipendente della società, bensì lavorava nel ristorante in qualità di indipendente. Inoltre, i rapporti con il personale e l’organizzazione del ristorante erano demandati a LI 1, titolare della patente di esercente. Quest’ultima, nel momento in cui ha ricevuto la prima segnalazione nel giugno 2015, non ha messo al corrente la società, che è venuta a conoscenza dei fatti solo il 30 ottobre 2015; ciò malgrado AO 1, __________ O__________ e la di lei madre __________ B__________ (che ha peraltro chiesto alla società di poter conservare il proprio posto di lavoro e ha in un periodo successivo ripreso a lavorare nel ristorante) avessero avuto numerose occasioni per avvisare i membri del CdA, che regolarmente erano presenti sia negli uffici presso la stazione di partenza dell’impianto di risalita, sia negli uffici e nel ristorante in vetta. Dopo l’avviso del 30 ottobre 2015, il CdA si sarebbe tempestivamente attivato, compiendo tutti i passi che si potevano oggettivamente pretendere, e meglio sentendo tutte le persone coinvolte, le quali hanno tuttavia fornito versioni contrastanti (laddove in particolare LI 1 ha osservato come la situazione si fosse nel frattempo già risolta). Peraltro l’attrice dal 26 agosto 2015 si trovava in malattia, e da quel momento sino al 1° novembre 2015, data del termine della stagione e della chiusura delle strutture societarie (funivia, ristorante e ostello), non ha più lavorato, mentre per quanto riguarda la nuova stagione (primavera 2016) era già prevista la ristrutturazione aziendale e il cambio del personale. Non vi era dunque più alcuna urgenza o pericolo che la medesima si trovasse nuovamente in contatto con il cuoco.

E. 8 La Legge federale sulla parità dei sessi si rivolge non all’autore delle molestie sessuali, bensì al datore di lavoro. A i sensi dell’art. 5 cpv. 3 LPar, nel caso di discriminazione mediante molestia sessuale, il tribunale può condannare il datore di lavoro e assegnare al lavoratore un’indennità, a meno che il primo dimostri di aver adottato tutte le precauzioni richieste dall’esperienza e adeguate alle circostanze, che ragionevolmente si potevano pretendere da lui per evitare simili comportamenti o porvi fine. Tale disposto impone pertanto al datore di lavoro di adottare misure ragionevolmente esigibili sia a titolo preventivo, e meglio stabilendo una struttura e un contesto lavorativo tali da scoraggiare e prevenire gli abusi, sia per impedire il ripetersi di molestie e proteggere la vittima dalle relative conseguenze. Per quanto riguarda quest’ultimo aspetto è necessario che il datore di lavoro sia a conoscenza delle molestie perpetrate, laddove tuttavia la conoscenza da parte di un quadro può, tenuto conto delle circostanze, essergli imputata ( Streiff/von Kaenel/Rudolph , Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. ed., n. 5 ad art. 328; STF 4C.289/2006 del 5 febbraio 2007, consid. 4.2). Giusta l’art. 5 cpv. 5 LPar, restano riservate le pretese di risarcimento del danno e di riparazione morale, nonché le pretese contrattuali più estese. La norma generale di cui all’art. 328 cpv. 1 CO impone al datore di lavoro di proteggere e rispettare la personalità del lavoratore nei rapporti di lavoro. In particolare, deve garantire che i lavoratori non siano vittime di molestie sessuali e che non siano, se del caso, svantaggiati a causa di tali atti. Una violazione di questo dovere, che può essergli imputata anche se commessa da un suo ausiliario a cui erano stati delegati compiti di sorveglianza e gestione del personale (art. 101 CO, v. anche Staehelin in: Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, 4. ed., n. 15 ad art. 328; Rehbinder/Stöckli in: Berner Kommentar, n. 22 ad art. 328) può fondare una pretesa del dipendente di risarcimento dei danni o, in caso di gravi violazioni della personalità, anche di riparazione del torto morale (art. 47 e 49 CO). Tuttavia, ritenuto lo statuto della LPar quale lex specialis rispetto alle norme del CO, il dipendente non può ricevere contemporaneamente più indennità previste per compensare il medesimo pregiudizio: potrà dunque pretendere una riparazione del torto morale giusta gli art. 47/49 CO solo se l’indennità ex art. 5 cpv. 3 LPar non può o non basta a coprire il suo pregiudizio ( Streiff/von Kaenel/Rudolph , op. cit., n. 5 ad art. 328; STF 4C.289/2006 del 5 febbraio 2007, consid. 4.2). L’indennità ex art. 5 cpv. 3 LPar è in ogni caso cumulabile con quella prevista dall’art. 336a CO.

E. 9 A fronte di queste circostanze, che l’autore delle molestie sia stato il cuoco e non la datrice di lavoro (o meglio un suo organo) non è rilevante. Parimenti irrilevante è sapere se l’attrice o __________ O__________ abbiano o meno sporto denuncia o avviato contenziosi nei confronti di LI 2. Stante il dovere di protezione della datrice di lavoro, neppure può essere determinante l’inquadramento formale del cuoco all’interno dell’esercizio pubblico (impiego quale indipendente o dipendente). Come accertato dal primo giudice, è pacifico del resto che egli fosse un membro dello staff che collaborava e coordinava il personale del ristorante (in particolare AO 1 e __________ O__________, le quali avevano un ruolo a lui subordinato), e che il medesimo fosse remunerato dalla società (osservazioni 5 luglio 2017, p. 3 e interrogatorio di LI 2, verbale del 12 ottobre 2017, p. 2). Allo stesso modo, non giova all’appellante sottolineare che la gestione del personale fosse stata integralmente delegata alla direttrice LI 1, poiché le sue conoscenze e le sue colpe, come appena visto, possono essere imputate alla datrice di lavoro, rispettivamente poiché la medesima poteva essere considerata un organo di fatto dalla società, come osservato dal giudice di prime cure (decisione impugnata, consid. 7.2) e non debitamente contestato nell’appello, ciò che rende la censura irricevibile per carenza di motivazione (art. 310 e 311 CPC), oltre che infondata. Aggiungasi che l’appellante non si confronta nemmeno con l’assunto pretorile secondo cui la totale delega amministrativa e gestionale a LI 1 da parte degli organi formali della AP 1 ha dissuaso l’attrice dal segnalare al CdA la situazione presso l’esercizio pubblico (decisione impugnata, consid. 7.2). Si può comunque precisare che, a fronte della delicatezza della situazione, una vittima di molestie può notoriamente avere più di una remora nel denunciare l’accaduto, sia per un suo disagio, sia per paura di ritorsioni o di perdere il posto di lavoro (queste ultime due situazioni essendosi in effetti ambedue verificate). Non si vede del resto che influenza possa avere il fatto che __________ B__________ abbia chiesto alla datrice di lavoro di non disdire il suo contratto e di poter continuare a lavorare presso il ristorante.

E. 10 Acclarato che le conoscenze e le responsabilità di LI 1 possano essere imputate alla datrice di lavoro, resta da esaminare quando le molestie sono state segnalate e se la reazione della datrice di lavoro sia stata appropriata, ciò che il primo giudice ha negato. Il Pretore aggiunto ha difatti osservato che LI 1 perlomeno dal mese di giugno 2015 è stata messa al corrente delle molestie e che la medesima, incapace di gestire la situazione anche a fronte del suo legame di lunga data con l’autore degli abusi (legame ben noto a tutti), si è limitata a una parziale e superficiale indagine . La direttrice ha difatti solamente svolto un colloquio con quest’ultimo (di ignoto contenuto) e un secondo alla presenza dell’attrice e di __________ O__________, per poi invitare le collaboratrici ad avere comprensione e pazienza nei confronti di LI 2, peraltro affetto dal vizio del bere, senza intraprendere alcuna particolare e concreta misura atta a evitare che i fatti denunciati potessero ripresentarsi. Detti accertamenti non sono contestati nell’impugnativa, e bastano per ammettere la responsabilità della datrice di lavoro ai sensi dell’art. 5 cpv. 3 LPar, peraltro gravata, secondo il tenore della norma, dell’onere della prova quanto alle misure intraprese. Si può comunque aggiungere che allorché il 30 ottobre 2015 il consiglio di amministrazione della società è stato messo formalmente al corrente dei fatti, anche quest’ultimo si è limitato a esperire alcuni colloqui (e meglio un incontro alla presenza del presidente e del vicepresidente del CdA e delle due collaboratrici presso il Laboratorio di Psicopatologia del lavoro e due colloqui separati, evidentemente poco attendibili, con l’autore delle molestie e la compagna di quest’ultimo), concludendo di non poter dirimere la vicenda (doc. G) e omettendo di intraprendere alcunché in favore della dipendente in vista dell’inizio della nuova stagione di attività, preferendo significarle il licenziamento, questione che verrà affrontata nei prossimi considerandi. Ne consegue che la decisione del giudice di prime cure resiste alla critica anche sotto questo aspetto, e che l’indennità attribuita giusta l’art. 5 cpv. 3 LPar (la cui quantificazione non è stata oggetto di contestazioni) dev’essere confermata.

E. 11 L’appellante critica il Pretore aggiunto per avere ammesso l’abusività del licenziamento. A suo dire, esso non sarebbe dovuto alla segnalazione dell’attrice, quanto a una prospettata ristrutturazione aziendale già al vaglio nell’autunno 2015 e all’inizio del 2016 a fronte di una costante situazione deficitaria e dei dubbi sull’organizzazione del ristorante-ostello (essendo incerto se mantenere la conduzione all’interno della società o affidarne la gestione a terze persone). Nell’ottica di questa ristrutturazione, nel 2016 è terminata la collaborazione con tutto il personale (a eccezione di __________ B__________, che è stata nel seguito riassunta): AO 1 e __________ O__________ hanno cessato la loro attività sin dall’inizio della nuova stagione (primavera 2016), il cuoco e la direttrice a partire da luglio 2016. Dopodiché è stata introdotta una nuova gestione e la conduzione del ristorante è stata affidata a un nuovo cuoco, che ha portato con sé una sua squadra. L’appellante sottolinea altresì che dall’inizio della stagione 2020, il ristorante e l’ostello sono gestiti in modo indipendente da una persona terza. Inoltre, a suo dire l’istruttoria avrebbe dimostrato che nel periodo qui in esame anche l’attrice ha commesso degli errori, non svolgeva correttamente le proprie mansioni e non si è più presentata sul posto di lavoro, ritenuto altresì che fra essa e LI 2, rispettivamente LI 1, era venuto a mancare il rapporto di fiducia.

E. 12 Ora, questi ultimi aspetti relativi alla presunta carenza delle prestazioni dell’attrice costituiscono un fatto nuovo mai allegato nelle osservazioni di prima sede né all’inizio del dibattimento (né tantomeno nella lettera di disdetta). La censura è pertanto tardiva (v. art. 229 e 317 CPC) oltre che irricevibile per carente motivazione, poiché l’appellante non approfondisce la questione con puntuali specificazioni e rinvii, spiegando quali atti istruttori dimostrerebbero le sue affermazioni. In ogni caso, a fronte delle circostanze sopra descritte, pretendere che la rottura del rapporto di collaborazione e di fiducia fra le parti possa essere addebitato all’attrice o utilizzato per fondare la disdetta è del tutto abusivo e indegno di tutela. Aggiungasi che, giusta quanto emerso in sede di istruttoria orale, sottolineato dal giudice di prima sede e non contestato con l’impugnativa, l’attrice era considerata una persona degna di fiducia a cui venivano assegnati incarichi di responsabilità. Per quanto riguarda il rimprovero mosso alla dipendente di non essersi più presentata sul posto di lavoro, non è dato capire se l’appellante si riferisca al periodo di inabilità lavorativa sino al 31 dicembre 2015, accertato tramite certificato medico (v. doc. M e N) o al gennaio 2016, periodo in cui per sua stessa ammissione il ristorante-ostello era chiuso. Va da sé la manifesta infondatezza, rasentante la temerarietà, della censura.

E. 13 gennaio 2020 di AP 1è respinto nella misura in cui è ricevibile.

2.Non si prelevano tasse e spese di giustizia. L’appellante rifonderà all’appellata fr. 2’500.- a titolo di indennità per la procedura di seconda sede.

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Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          La vicecancelliera

Rimedi giuridici (pagina seguente)

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).

E. 14 Per tutti questi motivi, l’appello deve essere respinto, nella misura in cui è ricevibile, con conseguente conferma della decisione impugnata. Vertendo la presente procedura su una controversia in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso non superiore a fr. 30'000.-, non vengono addossate spese processuali (art. 114 lett. c CPC). Le indennità della procedura di seconda sede seguono la soccombenza dell’appellante (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono quantificate in fr. 2'500.-. Il valore litigioso della presente controversia (fr. 30'000.-), determinante per un eventuale ricorso al Tribunale federale, è superiore alla soglia di fr. 15’000.- di cui all'art. 74 cpv. 1 lett. a LTF. Per questi motivi, richiamati l’art. 106 CPC e il RTar decide: 1. L’appello 13 gennaio 2020 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile. 2. Non si prelevano tasse e spese di giustizia. L’appellante rifonderà all’appellata fr. 2’500.- a titolo di indennità per la procedura di seconda sede. 3. Notificazione: - - - Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello Il presidente                                                          La vicecancelliera Rimedi giuridici (pagina seguente) Nelle cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).