12.2019.7

Incarto n.12.2019.7

Lugano

16 settembre 2020/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Bozzini e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa - inc. n.OR.2015.223della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 6 ottobre 2015 da

AP 1

contro

AO 1

con cui l’attrice ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento in via principale di CHF 329'999.65 (subordinatamente di EUR 243'079.-) oltre interessi al 5% dal 13 settembre 2012, richiesta poi modificata in EUR 243'078.51 (subordinatamente inCHF 329'999.65) oltre interessi al 5% dal 1° luglio 2012, e in via subordinata diEUR 212'924.71 oltre interessi al 5% dal 1° marzo 2010;

domanda avversata dal convenuto, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con decisione 30 novembre 2018 ha respinto;

appellante l'attrice con appello 18 gennaio 2019, con cui ha chiesto la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;

mentre il convenuto con risposta 18 febbraio 2019 ha postulato la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;

letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;

ritenuto

in fatto e in diritto:

Il convenuto si è integralmente opposto alla petizione.

5.Esperita l’istruttoria di causa e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione 30 novembre 2018, ha respinto la petizione, ponendo la tassa di giustizia di CHF 8’500.- e le spese di CHF 300.- a carico dell’attrice, obbligata altresì a rifondere alla controparte CHF 25’000.- per ripetibili.

6.Con l’appello 18 gennaio 2019 che qui ci occupa, avversato dal convenuto con risposta 18 febbraio 2019, l’attrice ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi.

7.Il Pretore ha innanzitutto accertato che nulla agli atti permetteva di concludere che il convenuto fosse parte della macchinazione / raggiro che aveva visto quale unico protagonista D__________ __________.

Ciò posto, egli ha ritenuto che l’azione principale dovesse essere respinta. Il convenuto non aveva in effetti violato il suo compito di direttore della società per non essersi accorto della falsità dei doc. N, O, R, S e T, che non gli era nota e nemmeno gli era ragionevolmente ipotizzabile stante il rapporto di fiducia con D__________ __________, rispettivamente per non aver seguito di persona l’operazione di spedizione della merce (tramite autotrasporto) e di fatturazione ai clienti finali, lasciata piuttosto nelle mani di costui, egli, pur incaricato della supervisione dell’attività della società (doc. CC), non essendosi in realtà assunto alcun compito operativo o di verifica dell’operatività nella stessa.

Anche la domanda subordinata è poi stata disattesa. A parte il fatto che nemmeno risultava quale dovesse essere la norma protettrice alla base della relativa pretesa, l’attrice non aveva in effetti dimostrato che il convenuto, nell’ambito dei contatti con lei volti ad introdurre D__________ __________ o ancora nell’ambito del contratto di consulenza concluso con quest’ultimo (doc. CC), avrebbe assunto l’impegno di garante nei suoi confronti.

8.In questa sede l’attrice ha ribadito il buon fondamento delle sue due domande. Nell’ambito dell’azione principale essa ha in particolare rimproverato al primo giudice di non aver considerato che il convenuto, facendo di fatto prevalere gli interessi del suo mandante e azionista D__________ __________ a quelli di I__________, avrebbe violato i suoi obblighi di organo societario, e ha poi aggiunto che in ogni caso anche il contratto di consulenza di cui al doc. CC gli avrebbe imposto di occuparsi degli aspetti operativi, da lui invece delegati acriticamente, senza alcun controllo, a costui. Nell’ambito della richiesta subordinata ha invece evidenziato che la responsabilità del convenuto nei suoi confronti per atto illecito risulterebbe dal fatto che egli si era reso colpevole quanto meno del reato penale di cattiva gestione.

9.A questo stadio della lite le parti non hanno più contestato che la vertenza, che pure presentava degli elementi di carattere internazionale, dovesse essere esaminata in base al diritto svizzero. La questione non necessita di essere approfondita.

10.Il giudizio con cui il Pretore ha respinto la domanda principale, finalizzata al risarcimento del danno subito da I__________ (e con ciò solo indirettamente dall’attrice) ai sensi degli art. 754 (per analogia) e 97 CO, può essere confermato, sia pure per altri motivi.

10.1.Per giurisprudenza invalsa, una responsabilità ai sensi dell’art. 754 CO (e lo stesso vale anche per una responsabilità derivante dalla violazione di un contratto, come quello di cui al doc. CC, che oltretutto, prevedendo concretamente solo un obbligo generico di supervisionare l’attività di I__________, non imponeva obblighi più estesi rispetto a quelli imposti dal diritto societario) viene meno quando l’organo convenuto in giudizio riesce a dimostrare di aver a suo tempo agito con l’accordo della società (volenti non fit iniuria), segnatamente in esecuzione di una delibera assembleare resa in conformità della legge e rimasta incontestata, oppure con l’accordo esplicito o tacito di tutti gli azionisti, ritenuto che una tale evenienza si verifica per analogia anche nel caso in cui la società, rispettivamente l’azionista unico, tolleri con cognizione di causa un operato dell’organo che normalmente avrebbe potuto fondare una pretesa risarcitoria ai sensi di quella disposizione (DTF 131 III 640 consid. 4.2.1; TF 4A_518/2015 del 3 marzo 2016 consid. 3.1). Mentre in caso di fallimento della società l’organo convenuto in giudizio dall’amministrazione del fallimento o da un creditore cessionario ex art. 260 LEF delle pretese della comunione dei creditori può opporre solo le eccezioni vantate nei confronti dell’insieme dei creditori e dunque non può prevalersi dell’eccezione sopramenzionata (TF 4A_15/2013 dell’11 luglio 2013 consid. 4.1), l’organo convenuto in giudizio da un creditore al quale il credito della società è stato assegnato ai sensi dell’art. 131 cpv. 2 LEF (istituto giuridico che non comporta un cambiamento della titolarità di quella pretesa, TF 4C.170/2002 del 12 novembre 2002 consid. 2.1pubbl.in: SJ 2003 I p. 333, 4A_215/2009 del 6 agosto 2009 consid. 3.2) può senz’altro prevalersi della medesima (TF 7B.153/2003 del 17 luglio 2003 consid. 3.2).

Nel caso di specie, come evidenziato anche dal convenuto nella sua risposta all’appello, si è per l’appunto verificata quest’ultima eventualità. Nell’ambito di un’azione ex art. 754 (per analogia) e 97 CO - come quella in esame - al convenuto, direttore e con ciò organo di I__________, era in effetti stato rimproverato di aver fatto prevalere gli interessi (pacificamente da lui allora ritenuti legittimi) di D__________ __________ a quelli di I__________, in altre parole di aver tenuto un comportamento troppo condiscendente con l’azionista unico, che però quest’ultimo aveva approvato almeno implicitamente, rispettivamente aveva tollerato con cognizione di causa. Atteso che l’attrice procedeva in virtù di un’assegnazione del credito della società ai sensi dell’art. 131 cpv. 2 LEF, e non di una cessione ex art. 260 LEF, il convenuto poteva così validamente opporle di aver a suo tempo agito con il consenso di quest’ultima, segnatamente quello del suo azionariato.

10.2.Stando così le cose, non è necessario esaminare se, come pure preteso dal convenuto nella sua risposta all’appello, l’azione dovesse essere respinta già per carenza di legittimazione attiva, siccome, con riferimento a quanto previsto dall’art. 90 LEF, non sarebbe stata documentata l’esistenza di un valido pignoramento del credito litigioso presso la casa madre __________ di I__________.

11.Ma anche il giudizio con cui il Pretore ha disatteso la domanda subordinata, volta al risarcimento del danno diretto subito dall’attrice ai sensi dell’art. 41 CO, può essere confermato.

11.1.Come già rilevato dal giudice di prime cure, l’attrice non ha assolutamente provato che il convenuto avesse a suo tempo assunto, e poi disatteso, una posizione di garante nei suoi confronti. Il fatto che per lei la presenza del convenuto quale direttore di I__________ fosse un elemento essenziale ai fini della concessione del credito è in effetti ancora lungi dal dimostrare che quest’ultimo le abbia garantito la correttezza di D__________ __________ oppure si sia impegnato nei suoi confronti a verificare la futura attività della società o quant’altro, egli non avendolo fatto né nell’ambito della lettera di conforto di cui al doc. I, né tanto meno nel contratto di consulenza di cui al doc. CC, che per altro, per sua stessa ammissione, le era stata reso noto soltanto in epoca successiva e meglio nell’estate del 2010 (appello p. 5).

11.2.È invece per la prima volta solo in questa sede, e con ciò in modo irrito (art. 317 cpv. 1 CPC), che l’attrice ha sostenuto, senza per altro aver spiegato in che misura fossero adempiuti i relativi requisiti oggettivi e soggettivi, che la norma protettrice alla base della sua pretesa andava individuata quanto meno nell’art. 165 CP (disposizione secondo cui[n. 1]il debitore che, in un modo non previsto nell’art. 164 CP, a causa di una cattiva gestione, in particolare a causa di … grave negligenza nell’esercizio della sua professione o nell’amministrazione dei suoi beni, cagiona o aggrava il proprio eccessivo indebitamento, cagiona la propria insolvenza o aggrava la sua situazione conoscendo la propria insolvenza, è punito, se viene dichiarato il suo fallimento o se viene rilasciato contro di lui un attestato di carenza di beni, con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria, rispettivamente secondo cui[n. 2]il debitore escusso in via di pignoramento è perseguito penalmente soltanto a querela di un creditore cha ha ottenuto contro di lui un attestato di carenza di beni …).

Ma, a prescindere da ciò, è in ogni caso incontestabile che il convenuto non si sia reso colpevole del reato di cui all’art. 165 CP, che in sé concretizzerebbe anche un illecito civile nei confronti dei creditori danneggiati (DTF 74 IV, 109 IV 113 consid. 1a). Il fatto che egli, pacificamente ignaro della macchinazione / raggiro messa in atto dall’azionista unico D__________ __________, possa eventualmente essere venuto meno ai suoi doveri legali (art. 716a e 717 CO) e/o contrattuali (doc. CC) di organo sociale per aver lasciato che l’attività commerciale fosse svolta da costui, non è in effetti ancora costitutivo di quel reato, tanto più che nemmeno è stato dichiarato il fallimento della casa madre __________ di I__________o sono stati rilasciati nei suoi confronti attestati di carenza di beni (cfr. doc. rich. I°). Nulla permette in ogni caso di ritenere che allo stesso potesse essere rimproverata almeno una negligenza grave (DTF 115 IV 38 consid. 2) per non aver riconosciuto che l’operazione commerciale ideata da costui, che di per sé sembrava essere nell’interesse di I__________, fosse in realtà fittizia e dunque tale da danneggiare la banca attrice: non sono in particolare idonei a fondare una tale negligenza né il fatto che D__________ __________, richiesto di fornire il necessario deposito di garanzia, si sia in un primo tempo presentato negli uffici di I__________ con il denaro contante asseritamente già anticipatogli dagli acquirenti e, a fronte delle rimostranze da parte della direzione (verosimilmente dovute per ossequiare le norme contro il riciclaggio di denaro), gliel’abbia poi fatto pervenire tramite un bonifico giunto da un proprio conto privato aperto presso un’altra banca, né il fatto che le conferme d’ordine di cui ai doc. N e O non siano giunte a I__________ per posta ma siano state consegnate a mano da costui, né il fatto che, su sua richiesta e asseritamente per accelerare l’incasso, le fatture di cui ai doc. R, S e T siano state trasmesse alle acquirenti mediante consegna fisica allo stesso anziché per invio postale.

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Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a CHF 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).