12.2019.163

Incarto n.12.2019.163

Lugano

22 settembre 2020/jh

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Bozzini e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa - inc. n.OR.2018.7della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione 9 gennaio 2018 da

AP 1

contro

AO 1

AO 2

cheil 5 maggio 2017 AP 1, rilevando di essere da sempre stato il beneficiario economico di AO 2 e di aver nel frattempo revocato il mandato (non scritto) di rappresentanza fiduciaria delle azioni al portatore conferito alla ex moglie AO 1, la quale ciononostante gli aveva anticipato di voler invocare propri diritti sulle stesse, segnatamente di designare quale amministratore unico una persona di sua scelta o persino sé stessa, ha inoltrato all’Ufficio del registro di commercio un’istanza preventiva di blocco del registro ex art. 162 ORC, avente per oggetto quella società;

che quello stesso giorno (doc. C) l’assemblea generale di AO 2, constatata la presenza di tutte le azioni, rappresentate da AO 1, ha effettivamente provveduto a nominare quest’ultima quale nuovo amministratore unico della società in sostituzione di __________;

che l’8 maggio 2017 l’Ufficio del registro di commercio ha comunicato a AP 1 di aver proceduto al blocco del registro (che ha dunque impedito l’iscrizione della modifica dell’amministratore unico deliberata il 5 maggio 2017), specificando che lo stesso sarebbe stato revocato se entro 10 giorni non gli fosse pervenuta la prova che una domanda volta a ottenere una misura provvisionale era stata inoltrata al tribunale competente o se il tribunale avesse respinto definitivamente la domanda volta a ottenere una misura provvisionale;

che l’istanza 15 maggio 2017 (inc. n. CA.2017.159-160), con cui AP 1 ha convenuto in giudizio AO 2 chiedendo in via supercautelare e cautelare di far ordine all’Ufficio del registro di commercio di bloccare ogni e qualsiasi richiesta di iscrizione che fosse pervenuta da parte di AO 1o suoi rappresentanti o pretesi successori in diritto, avente per oggetto la società, è stata respinta dal Pretore con decisione cautelare 28 settembre 2017, ritenuto che questa Camera con decisione 10 aprile 2019 (inc. n. 12.2017.161) ha dichiarato irricevibile l’appello 2 ottobre 2017 dell’allora istante, rilevando come a seguito del fallimento della società, decretato il 30 novembre 2017, la causa fosse ormai divenuta priva d’interesse;

che, nel frattempo, con la petizione 9 gennaio 2018 qui in esame AP 1, al beneficio della necessaria autorizzazione ad agire, ha convenuto in giudizio AO 1e AO 2, per far accertare (i) che egli era azionista e unico beneficiario economico della società, (ii) che AO 1non era azionista né beneficiaria economica della stessa e (iii) che tutte le deliberazioni prese nel corso dell’assemblea generale degli azionisti del 5 maggio 2017 erano nulle, come pure, subordinatamente alla richiesta iii, per stabilire (iv) che queste ultime erano annullate;

che con le rispettive risposte la convenuta AO 1si è opposta alla petizione e la convenuta AO 2 si è rimessa alla decisione del giudice;

che, ricevuta la replica dell’attore, il Pretore, in applicazione dell’art. 125 lett. a CPC, ha limitato il procedimento al tema del presupposto processuale dell’interesse degno di protezione di quest’ultimo e, dopo aver raccolto la “duplica” della convenuta AO 1e la “triplica spontanea” dell’attore nonché aver tenuto l’udienza di prime arringhe limitata al tema, con decisione 29 luglio 2019 ha dichiarato inammissibile la petizione per l’assenza di quel presupposto processuale, ponendo le spese processuali di fr. 5'000.- a carico dell’attore, obbligato altresì a rifondere alla convenuta AO 1fr. 3'000.- per ripetibili: egli ha ritenuto che l’esame dell’interesse degno di protezione non poteva prescindere dal fatto che la società era nel frattempo fallita e che era in seno a quella procedura che avrebbero necessariamente dovuto essere chiariti i rapporti creditori e patrimoniali fra le altre due parti, e ciò in quanto, sul primo aspetto, entrambe avevano notificato dei crediti ed erano attualmente in essere delle procedure di contestazione della graduatoria, e siccome, sul secondo aspetto, il tema non era più attuale perché un’eccedenza attiva avrebbe presupposto la soddisfazione di tutti i creditori ammessi in graduatoria e, quand’anche fosse, la decisione dell’Ufficio dei fallimenti di erogazione del saldo all’azionista fiduciario della società sarebbe stata contestabile in Pretura;

che con l’appello 16 settembre 2019 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta AO 1con risposta 6 novembre 2019 (a cui hanno fatto seguitola replica spontanea 21 novembre 2019, la duplica spontanea 9 dicembre 2019 e la triplica spontanea 28 febbraio 2020), l'attore ha chiesto di riformare il querelato giudizio nel senso di ammettere l’esistenza del presupposto processuale del suo interesse degno di protezione e di assegnare alle convenute il termine per la duplica di merito, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi: egli ha ribadito che il suo interesse degno di protezione all’accertamento della sua qualità di azionista e di beneficiario economico a scapito di AO 1andava ammesso sia per permettergli di contrastare le iniziative penali promosse nei suoi confronti da quest’ultima sia per beneficiare delle eventuali eccedenze attive che sarebbero spettate all’azionista al termine del fallimento della società;

che nelle more della procedura d’appello, il 19 giugno 2020, è stata decretata la chiusura del fallimento della convenuta AO 2 e il 22 giugno 2020 quest’ultima è stata cancellata dal registro di commercio (cfr. ispezione a RC);

che il presupposto processuale dell’interesse degno di protezione dell’attore previsto all’art. 59 cpv. 2 lett. a CPC dev’essere dato in ogni stadio della causa, ritenuto che la sua mancanza comporta l’irricevibilità della sua iniziativa processuale (art. 59 cpv. 1 CPC);

che nel caso di specie non è vero che a seguito del fallimento della società, ed ora della sua cancellazione dal registro di commercio, il presupposto processuale dell’interesse degno di protezione dell’attore a veder giudicata l’azione di accertamento della sua qualità di azionista e di beneficiario economico a scapito di AO 1(domande di causa i e ii) sarebbe venuto meno;

che l’attore ha in effetti ragione laddove ha osservato che la questione di sapere a chi spettasse la qualità di azionista e di beneficiario economico della società era rilevante già solo per permettergli di contrastare le iniziative penali per truffa, amministrazione infedele, cattiva gestione, ecc. promosse nei suoi confronti su denuncia di AO 1(e le eventuali cause risarcitorie che ne sarebbero successivamente derivate), ritenuto che il fallimento della società, rispettivamente la chiusura dello stesso, non aveva modificato la situazione, non avendo comportato la decadenza del procedimento penale; è invece a torto che la convenuta AO 1ha preteso - per altro per la prima volta, e con ciò irritualmente (art. 317 cpv. 1 CPC), solo in questa sede - che l’interesse degno di protezione dell’attore all’accertamento in parola fosse in ogni caso da escludere a fronte della necessità di verificare preliminarmente (in sede penale) la genuinità dei documenti che erano stati a suo tempo prodotti da quest’ultimo per suffragare la sua tesi (doc. V e Y);

che nel caso in cui l’appello è (in parte) stralciato in quanto divenuto privo d’oggetto, il giudice,ai sensi dell’art. 107 cpv. 1 lett. e CPC, può prescindere dai principi di ripartizione secondo la soccombenza e ripartire le spese giudiziarie secondo equità: non potendosi attribuire ripetibili a una parte non più esistente, né potendo la stessa essere obbligata a corrisponderle alla controparte, per decidere se e in che misura quest’ultima debba sopportare le spese processuali, che in seconda istanza vanno comunque ridotte, egli di regola valuterà sommariamente quale sarebbe stato il presumibile esito del processo (FF 2006 p. 6669;Tappy, Commentaire Romand, 2ªed., n. 25 ad art. 107 CPC);

che nel caso concreto le relative spese processuali devono essere poste a carico dell’attore, essendo incontestabile che a seguito del fallimento della società il presupposto processuale dell’interesse degno di protezione dell’attore a veder giudicata l’azione di contestazione della delibera assembleare (domande di causa iii e iv) era manifestamente venuto meno;

che, in effetti, con la dichiarazione del fallimento gli atti di amministrazione e di realizzazione degli oggetti appartenenti alla massa possono essere compiuti unicamente dall’amministrazione del fallimento (art. 240 LEF), che in concreto è curata dall’Ufficio dei fallimenti (Rüetschi, Handelsregisterverordnung Kommentar, n. 1 ad art. 158 ORC; II CCA 10 aprile 2019 inc. n. 12.2017.161-163); del resto, nonostante sia vero che con la dichiarazione del fallimento del debitore il suo diritto di firma rispettivamente quello dei suoi organi o procuratori iscritti nel registro di commercio non viene formalmente estinto, è però altrettanto vero che una tale conseguenza deve essere dedotta implicitamente (Rüetschi, op. cit., n. 3 ad art. 159 ORC; II CCA 10 aprile 2019 inc. n. 12.2017.161-163): stando così le cose, è incontestabile che l’iscrizione di un eventuale nuovo amministratore nel registro di commercio non era più formalmente possibile e comunque sarebbe stata priva di efficacia, con il che la contestazione della delibera assembleare di cui al doc. C, volta per l’appunto ad impedire, con riferimento alla società nel frattempo fallita, l’iscrizione nel registro di commercio di un nuovo amministratore unico in sostituzione di quello ancora iscritto, doveva essere considerata priva di interesse, non essendo tale da migliorare o peggiorare la posizione dell’attore (DTF 122 III 279 consid. 3a);

che alla luce di quanto precede l’appello dell’attore può essere accolto solo con riferimento alle domande di causa i e ii, ritenuto che per il resto va stralciato siccome divenuto privo d’oggetto;

che le spese giudiziarie di entrambe le sedi, calcolate sulla base di un valore litigioso almeno pari al capitale nominale della società di fr. 100'000.- (doc. B), seguono la soccombenza (art. 106 CPC), che per le domande attoree i e ii va attribuita alla convenuta AO 1(ma solo per la procedura di secondo grado, atteso che in prima sede essa non aveva contestato l’esistenza del presupposto processuale); nella quantificazione delle spese processuali di primo e secondo grado si è pure tenuto conto del fatto che per le domande dell’attore i e ii il giudizio odierno non poneva più fine alla lite, ciò che giustificava la loro riduzione in entrambi i gradi di giudizio.

Per questi motivi,

richiamati l’art. 106 CPC e la LTG

decide:

1.     Limitatamente alle domande di causa iii e iv la petizione è stralciata dai ruoli siccome divenuta priva d’oggetto.

2.     Il presupposto dell’interesse degno di protezione dell’attore è dato per quanto riguarda le domande di causa i e ii.

§ Alla convenuta AO 1verrà assegnato, dal Pretore, il termine di 30 giorni per inoltrare la duplica di merito.

3.Le spese processuali di complessivi fr. 3’500.- sono poste a carico dall’attore in ragione di fr. 2'500.- e in ragione di fr. 1'000.- sono poste a carico dello Stato. Non si attribuiscono ripetibili.

II.Le spese processuali di fr. 1’200.- sono poste a carico dell’appellante in ragione di fr. 200.- e in ragione di fr. 1'000.- sono poste a carico dell’appellata AO 1(e per essa, al beneficio del gratuito patrocinio, dello Stato), la quale rifonderà all’appellante fr. 1'000.- per ripetibili di appello.

III.Notificazione:

- avv.

-

- avv.

Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). In presenza di una decisione pregiudiziale o incidentale, il ricorso è ammissibile solo se la stessa può causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).