12.2017.110

Incarto n.12.2017.110

Lugano

26 novembre 2018/fb

In nomedella Repubblica e CantoneTicino

La seconda Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

Fiscalini, presidente,

Bozzini e Stefani

vicecancelliere:

Bettelini

sedente per statuire nella causa - inc. n.OR.2015.271della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 7 dicembre 2015 da

AP 1

contro

AO 1

6.Il diritto di essere sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. e ripreso all’art. 53 CPC, garantisce alle parti, tra l’altro, il diritto alla prova, ossia la facoltà di offrire i mezzi di prova sui fatti rilevanti per il giudizio, di esigerne l’assunzione, di partecipare alla loro assunzione e di potersi esprimere sulle relative risultanze, nella misura in cui possano influire sulla decisione (DTF 135 II 286 consid. 5.1, 135 I 279 consid. 2.3; TF 19 maggio 2010 4A_35/2010 consid. 6). Il diritto alla prova, che nell’ambito del diritto privato federale è disciplinato dalla lex specialis di cui all’art. 8 CC (TF 28 agosto 2012 4A_228/2012 consid. 2.3, 4 febbraio 2016 4A_693/2014 consid. 4), è stato espressamente codificato nel nuovo Codice di diritto processuale svizzero all’art. 152 cpv. 1 CPC, norma secondo cui ogni parte può pretendere che il giudice assuma tutti i pertinenti mezzi di prova offerti tempestivamente e nelle forme prescritte. Il diritto alla prova non è tuttavia assoluto. Esso è controbilanciato da uno strumento al servizio dell’economicità e celerità del processo, ovvero dall’apprezzamento anticipato delle prove da parte del giudice (Haberbeck,Abgrenzung der zulässigen antizipierten Beweiswürdigung von der Verletzung des Rechts auf Beweis im Zivilprozess, in: Jusletter3 febbraio 2014, n. 2, p. 2). L’apprezzamento anticipato delle prove è ammesso anche dal nuovo Codice di diritto processuale svizzero (Messaggio concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), in: FF 2006 p. 6684;Haberbeck, op. cit., n. 1-5, p. 2 seg.;Hasenböhlerin: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3ªed., n. 33f ad art. 152 e n. 32 segg. ad art. 157; DTF 138 III 374 consid. 4.3.2; TF 6 gennaio 2014 4A_307/2013 consid. 2.1.1, 10 febbraio 2014 5A_877/2013 consid. 4.1.3) e permette al giudice di rifiutare l’assunzione di determinati mezzi di prova se non ritiene pertinenti quelli offerti oppure se quelli assunti in precedenza gli hanno già consentito di fondare il proprio convincimento (cfr. Messaggio, op. cit., ibidem;Haberbeck, op. cit., n. 3, p. 2; TF 6 gennaio 2014 4A_307/2013 consid. 2.1.1, 10 febbraio 2014 5A_877/2013 consid. 4.1.3).

7.Nel caso di specie, si osserva che in occasione dell’udienza di prime arringhe del 23 agosto 2016, l’attore ha offerto a titolo di prova, per quanto qui interessa, l’interrogatorio di __________ e di sé stesso, nonché le testimonianze di __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________ e __________; la convenuta ha offerto, sempre a titolo di prova e per quanto qui interessa, l’interrogatorio di __________ e dell’attore, nonché le testimonianze di __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________ e __________. Al termine dell’udienza, con decisione processuale ordinatoria, il Pretore,ritenuto che “va dapprima chiarito se il licenziamento immediato fosse o meno giustificato”, ha “per il momento” ammesso le audizioni testimoniali di __________, __________, __________ e __________, non ammettendo invece già a quel momento, “in quanto non preannunciati negli allegati scritti”, i testi __________, __________ e __________ (p. 13).

Sentiti i quattro testimoni, il Pretore, con decisione processuale ordinatoria 23 novembre 2016, “per il proseguo della vertenza” ha in seguito assegnato “alle parti un termine di 20 … giorni per indicare, motivandole, quali prove intendono mantenere utili per giudicare quanto indicato a p. 13 del verbale di prime arringhe, ovvero se il licenziamento immediato fosse o meno giustificato” (p. 4). In esito a tale richiesta, l’attore, riservandosi “di chiedere la riassunzione di detti testi, rispettivamente l’assunzione degli altri testi citati nell’udienza di prime arringhe, una volta chiarito il tema principale del licenziamento immediato”, ha indicato di voler mantenere, oltre all’interrogatorio delle parti, le testimonianze di __________, __________, __________ e __________ (lettera 13 dicembre 2016); la convenuta ha invece indicato di voler mantenere, oltre all’interrogatorio delle parti, le testimonianze di __________, __________, __________ e __________ (lettera 8 dicembre 2016). Con decisione processuale ordinatoria 30 gennaio 2017, il Pretore, considerato che “si ritiene opportuno per il momento ammettere quelle di cui al dispositivo”, ha ammesso le audizioni testimoniali di __________ e __________, aggiungendo che “sulle restanti si deciderà una volta assunte quelle qui ammesse”.

Sentiti i due ulteriori testimoni, il Pretore, con decisione processuale ordinatoria 17 marzo 2017, considerando che “a fronte delle allegazioni delle parti nelle comparse scritte, dei fatti rilevanti ai fini del giudizio e oggetto di contestazione le prove offerte dalle parti e non ancora assunte non necessitano ai fini del giudizio, per le ragioni che verranno indicate in sede di decisione finale, motivo per cui va ordinata la chiusura dell’istruttoria”, ha disposto la reiezione di tutte le prove offerte dalle parti non ancora ammesse.

Nella decisione 12 giugno 2017, infine, il Pretore non ha spiegato le ragioni per cui non ha ritenuto di assumere altre prove con riferimento al tema del carattere giustificato o meno del licenziamento immediato, mentre, con riferimento alle pretese a titolo di partecipazione alleperformancesgenerate dal team “portfolio management”, allerevenuesgenerate dal “certificato finanziario” e allerevenuesgenerate da __________, ha osservato che le allegazioni e i mezzi di prova offerti dall’attore a dimostrazione delquantumerano assolutamente insufficienti e “di conseguenza risultava inutile anche l’assunzione di mezzi di prova tesi a dimostrare l’asserito accordo verbale tra le parti”.

8.L’attore ha innanzitutto contestato il fatto che il Pretore non avesse assunto tutte le prove da lui offerte sul tema del carattere ingiustificato o meno del suo licenziamento immediato.

L’esame della censura d’appello risulta a questo momento prematuro, lo stesso presupponendo la conoscenza dei motivi che avevano indotto il Pretore a non ammettere l’assunzione di quelle prove, che tuttavia non sono noti. In effetti il giudice di prime cure, pur avendo preannunciato, con la decisione processuale ordinatoria 17 marzo 2017, che “a fronte delle allegazioni delle parti nelle comparse scritte, dei fatti rilevanti ai fini del giudizio e oggetto di contestazione le prove offerte dalle parti e non ancora assunte non necessitano ai fini del giudizio, per le ragioni che verranno indicate in sede di decisione finale”, non ha poi spiegato, con la decisione finale qui impugnata, violando con ciò il suo obbligo di motivazione (cfr.Hasenböhler, op. cit., n. 32 ad art. 152; TF 8 ottobre 2002 4P.142/2002 consid. 2.3.1), perché le prove che l’attore aveva indicato di voler mantenere sul tema con la lettera 13 dicembre 2016, e meglio l’interrogatorio delle parti (ossia quello di sé stesso e di __________) e le testimonianze di __________, __________ e __________, erano state da lui respinte.

La richiesta di annullare la decisione sul tema del carattere ingiustificato del licenziamento immediato dell’attore e di rinviare l’incarto al primo giudice risulta dunque fondata. Il Pretore, dunque, dovrà assumere quelle prove e con esse, se ritenuto opportuno, anche le testimonianze che la convenuta aveva indicato di voler a sua volta mantenere sul tema con la lettera 8 dicembre 2016 (ossia quelle di __________ e __________), statuendo poi nuovamente sul fondamento del licenziamento immediato dell’attore e sulle relative pretese pecuniarie; oppure, in alternativa, se non dovesse ritenere necessario procedere in quel senso, dovrà spiegare nella sua decisione per quali motivi le stesse non dovevano essere assunte.

9.È pure senz’altro a ragione che l’attore ha in seguito lamentato di essere pure stato impedito di assumere tutte le prove da lui offerte riferite alle pretese a titolo di bonus rispettivamente a titolo di partecipazione alleperformancesgenerate dal team “portfolio management”, allerevenuesgenerate dal “certificato finanziario” e allerevenuesgenerate da __________.

Come si è già accennato, dopo aver respinto con decisione processuale ordinatoria 17 marzo 2017 tutte le prove offerte dalle parti non ancora ammesse, ossia, per quanto qui interessa, tutte quelle relative a queste ultime due pretese, il Pretore, con la decisione qui impugnata ha accertato che il bonus previsto contrattualmente costituiva in realtà una mera gratificazione a carattere volontario, rispettivamente che, anche se il fatto che il contratto non prevedeva un diritto alla partecipazione al risultato d’esercizio era stato validamente contestato e avrebbe dovuto essere oggetto di istruttoria, le allegazioni e i mezzi di prova offerti dall’attore a dimostrazione delquantumdella partecipazione alleperformancese allerevenuesdi cui si è detto erano assolutamente insufficienti e “di conseguenza risultava inutile anche l’assunzione di mezzi di prova tesi a dimostrare l’asserito accordo verbale tra le parti” (p. 13). Sennonché, già dalla sola lettura della decisione si poteva evincere che negli allegati preliminari l’attore aveva addotto che il nuovo contratto di lavoro allestito per scritto tra le parti era stato integrato da accordi verbali tali da giustificare le sue pretese a titolo di bonus e di partecipazione alleperformancese allerevenues, rispettivamente che egli aveva pure fornito le necessarie indicazioni sulquantumdi quest’ultima pretesa: nella pronunzia pretorile si leggeva in effetti che l’attore “con la petizione … a sostegno della propria pretesa ha dapprima allegato che nonostante la sottoscrizione del nuovo contratto di lavoro del 25 settembre 2013 … la convenuta gli avrebbe garantito anche una componente variabile del salario, così come già previsto nel precedente contratto di lavoro, ovvero il versamento di una partecipazione ai proventi da lui generati per la società” (p. 2) e che “in replica … ha ribadito le proprie richieste aggiungendo che la remunerazione legata ai fondi, versatagli trimestralmente, dimostrerebbe l’accordo relativo alla componente salariale aggiuntiva non prevista nella versione cartacea del contratto di lavoro” (p. 4); lo stesso Pretore ha poi precisato che “né il contratto prevedeva alcun diritto alla partecipazione al risultato dell’esercizio ai sensi dell’art. 322a CO. L’attore sostiene però che, nonostante la modifica contrattuale avvenuta il 25 settembre 2013, la convenuta gli avrebbe garantito fin da subito il pagamento di una parte variabile del salario, così come già previsto nel precedente contratto di lavoro, ossia il versamento di una partecipazione ai proventi da lui generati per la società. Difatti, il contratto di lavoro dell’8 novembre 2011 prevedeva una remunerazione variabile nei seguenti termini: “un bonus annuo, calcolato al 31.12. di ogni anno, determinato come segue: il 30% dell’utile netto della società generato dalla gestione di un fondo equity asimmetrico del quale il dipendente risulta esserne il gestore e il 30% dei ricavi della società sulle negoziazioni dei prodotti forex al netto dei costi per i quali il dipendente risulta essere stato il negoziatore (doc. C p. 2 pt. 3)” (p. 12 seg.); ma soprattutto, sul tema delquantumdelle pretese a titolo di partecipazione alleperformancese allerevenues, il giudice di prime cure ha infine osservato che “a fronte delle contestazioni della convenuta i docc. T, Y e BB[N.d.R. versati agli atti dall’attore con la petizione] non sono … idonei a dimostrare la bontà degli importi posti alla base dei calcoli del signor AP 1, stante che il doc. T è praticamente illeggibile e nulla indica che si riferisca effettivamente al certificato gestito dall’attore, così come inteso nel contratto di lavoro doc. C, mentre i docc. Y e BB hanno unicamente valore di allegazione di parte e non comprovano nulla” (p. 13), senza tuttavia avvedersi che se quei due ultimi documenti, prodotti proprio per “dimostrare la bontà degli importi posti alla base dei calcoli del signor AP 1”, avevano il“valore di allegazione di parte” - ed era proprio così -, era ovvio che l’attore aveva in tal modo ossequiato al suo onere di allegazione anche sul relativoquantum, per cui non era poi possibile concludere che l’assunzione del mezzi di prova su quel tema era inutile e che “di conseguenza risultava inutile anche l’assunzione di mezzi di prova tesi a dimostrare l’asserito accordo verbale tra le parti”.Ammessa con ciò l’esistenza di una sufficiente allegazione sui fatti rilevanti, all’attore doveva senz’altro essere data la possibilità di dimostrare, con le pertinenti prove da lui offerte in prima sede e qui riproposte, le circostanze da lui evocate a sostegno di quelle due pretese.

L’attore può così essere seguito laddove ha chiesto di rinviare l’incarto al primo giudice affinché provveda ad assumere, sul tema, le prove da lui ribadite in questa sede, segnatamente l’interrogatorio delle parti (ossia quello di sé stesso e di __________) e le testimonianze di __________, __________, __________ e __________, quest’ultimo sentito inizialmente solo sulla questione del carattere ingiustificato o meno del licenziamento immediato. Nulla impedirà beninteso al Pretore, se dovesse ritenerlo opportuno, di eventualmente assumere sul tema anche le ulteriori testimonianze offerte in prima sede dalla convenuta.

10.Ne discende, in parziale accoglimento dell’appello dell’attore (e meglio in accoglimento della sua richiesta formulata in via ancor più subordinata), che la decisione impugnata deve essere annullata con rinvio dell’incarto al Pretore affinché proceda ai sensi dei considerandi che precedono.

Le spese giudiziarie della procedura di secondo grado seguono la rispettiva soccombenza delle parti, concretamente da attribuirsi per 1/4 all’attore e per 3/4 alla convenuta, ritenuto che le stesse, nonostante un valore litigioso di fr. 436'966.65, sono state quantificate in misura ridotta per tener conto del fatto che la presente decisione non pone fine alla lite.

Per questi motivi,

richiamati gli art. 106 CPC, la LTG e il Rtar

decide:

I.L’appello 13 luglio 2017 di AP 1èparzialmente accoltonel senso che la decisione 12 giugno 2017 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, è annullata e gli atti di causa sono ritornati al Pretore per la continuazione della causa ai sensi dei considerandi.

II.Le spese processuali della procedura d’appello di fr. 5'000.- sono poste a carico dell’appellante per 1/4 e per 3/4 a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 2'000.- per ripetibili.

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Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente                                                          Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause a carattere pecuniario in materia di contratto di lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza  o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).