12.2005.129

Ticino Tribunale di appello diritto civile La seconda Camera civile 25.04.2006 12.2005.129

licenziamento immediato ritenuto ingiustificato perché reazione tardiva del datore di lavoro - onere della prova del versamento di stipendio - negata audizione di organi della datrice di lavoro perché irrilevante

Incarto n. 12.2005.129 Lugano 25 aprile 2006 /lw In nome della Repubblica e Cantone Ticino La seconda Camera civile del Tribunale d'appello composta dei giudici: Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser segretario: Bettelini, vicecancelliere sedente per statuire nella causa inc. n. CL.2003.43 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 promossa con istanza 22 aprile 2003 da AO 1 rappr. daRA 1 contro AP 1 rappr. dall¿ RA 2 con la quale l'istante ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di              fr. 23'900.- oltre interessi del 5% dal 31 marzo 2003 a titolo di pretese salariali per lo stipendio da gennaio ad aprile 2003 e la tredicesima 2001 e 2002, oltre a un¿indennità per licenziamento ingiustificato da determinarsi dal giudice, domande alle quali si è opposta la convenuta, che ha chiesto in via riconvenzionale la condanna dell¿istante al versamento di fr. 4'790.50 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 2003; nella quale il Segretario assessore, statuendo con sentenza 16 giugno 2005, ha accolto l¿istanza limitatamente a fr. 19'091.55 e l¿azione riconvenzionale nella misura di              fr. 920.25; appellante la convenuta, la quale con appello 30 giugno 2005, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere l¿istanza limitatamente a fr. 2'693.20 e di annullare e riformare seguendo la rispettiva soccombenza il dispositivo n. 2 sulle spese, con protesta di spese e ripetibili di appello, mentre l¿istante propone la reiezione del ricorso e la conferma del primo giudizio con le osservazioni del 18 luglio 2005; Letti ed esaminati gli atti ed i documenti di causa; considerato in fatto: A. AO 1 è stato assunto dal 1° febbraio 1999 dalla AP 1 di V__________ come autista magazziniere con uno stipendio lordo mensile di circa fr. 3'900.-, aumentato a fr. 4'000.- nel 2001 (doc. Q). AP 1 ha licenziato il 27 dicembre 2002 il dipendente per il 28 febbraio 2003, motivando la decisione con la forte crisi economica (doc. A). Il 10 gennaio 2003 il Sindacato S__________ ha precisato che il licenziamento, inviato il 2 gennaio 2003, prendeva effetto solo per il 31 marzo 2003 (doc. B). AP 1 ha inviato il 21 gennaio 2003 una nuova disdetta per il 31 marzo 2003 (doc. C). AO 1 ha sollecitato il 4 marzo 2003 il versamento del salario di gennaio e febbraio 2003 (doc. D). Il dipendente si è assentato per malattia il 3 marzo 2003 e ha inviato due certificati medici del 3 marzo e del 10 marzo, attestanti un¿inabilità al 100% dal 3 al 10 marzo 2003 (doc. E) e dal 10 al 17 marzo 2003 (doc. F). Tramite il Sindacato S__________ il lavoratore ha comunicato il 27 marzo 2003 alla datrice di lavoro che avrebbe preso le vacanze nel periodo di disdetta, che si prorogava per gli effetti della malattia fino al 30 aprile 2003, e che si sarebbe presentato al lavoro il 31 marzo 2003, sollecitando inoltre il pagamento dello stipendio di gennaio e febbraio 2003 (doc. G). AP 1 ha licenziato AO 1 il 31 marzo 2003 con effetto immediato per il presunto furto di vino dai magazzini e il danneggiamento del muretto di un vicino in seguito a un incidente della circolazione (doc. H). Il dipendente si è opposto al licenziamento immediato. B. Con istanza del 22 aprile 2003 AO 1 si è rivolto alla Pretura del Distretto di Lugano per chiedere la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 23'900.- oltre interessi del 5% dal 31 marzo 2003 e di un¿indennità da determinare per licenziamento ingiustificato. All'udienza del 2 giugno 2003 AO 1 ha confermato la propria istanza, alla quale si è opposta AP 1, che in via riconvenzionale ha chiesto il versamento di fr. 4'790.50, a risarcimento del danno causato in un incidente della circolazione e per abbandono ingiustificato del posto di lavoro. Esperita l'istruttoria, le parti hanno rinunciato a comparire alla discussione finale, confermandosi nei rispettivi memoriali conclusivi. C. Statuendo il 16 giugno 2005, il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, in parziale accoglimento dell¿istanza ha condannato la convenuta a versare a AO 1 l¿importo di                fr. 19'091.55 oltre interessi al 5% dal 31 marzo 2003 e di        fr. 400.- a titolo di parziali ripetibili e in parziale accoglimento della domanda riconvenzionale ha condannato AO 1 a versare a AP 1 la somma di fr. 920.25 oltre interessi al 5% dal 2 giugno 2003 e di fr. 240.- a titolo di parziali ripetibili. D. AP 1 è insorta con un appello del 30 giugno 2005 contro la sentenza del Segretario assessore, chiedendo in riforma del giudizio impugnato l¿accoglimento dell¿istanza nella misura di fr. 2'693.30 e la conseguente modifica del dispositivo sulle ripetibili. L¿istante ha proposto con le osservazioni del 18 luglio 2005 di respingere l'appello. e ritenuto in diritto:                    1 .    Nella fattispecie il Segretario assessore ha ritenuto che la datrice di lavoro aveva dimostrato il pagamento dello stipendio di febbraio 2003, ma non quello di gennaio 2003. Ha poi constatato che il versamento della tredicesima mensilità al lavoratore non era stato pattuito, contrariamente a quanto sosteneva quest¿ultimo. Il Segretario assessore ha in seguito negato l¿esistenza di gravi motivi per la pronuncia di un licenziamento immediato, poiché il sospetto di furto addotto dalla datrice di lavoro non aveva trovato riscontro, mentre il danno provocato nel corso di un incidente della circolazione a un terzo risaliva all¿estate precedente e le assenze del dipendente, prima per malattia e poi ingiustificata, non avevano provocato reazioni della datrice di lavoro prima della causa giudiziaria. In conclusione il Segretario assessore ha condannato la convenuta a versare all¿ex dipendente lo stipendio di gennaio 2003, e lo stipendio di marzo e aprile 2003, dedotti i 7 / 30 del salario di marzo per l¿assenza ingiustificata dall¿11 al 17 marzo e gli importi versati dalla cassa disoccupazione ai sensi dell¿art. 29 LADI, per un totale di fr. 7'691.55 netti (fr. 3'512.85 stipendio di gennaio 2003, fr. 2'693.30 pari ai 23 / 30 dello stipendio di marzo 2003, fr. 1'485.50 residuo stipendio di aprile 2003). Infine, ha attribuito all¿istante un¿indennità per licenziamento ingiustificato pari a tre mesi di stipendio, in fr. 11'400.-, tenendo in considerazione sia la grave accusa di furto addotta dalla datrice di lavoro per licenziare il dipendente, risultata infondata, sia il comportamento negativo di costui, che si è assentato ingiustificatamente, ha preso mezza giornata di vacanza senza informarne la datrice di lavoro e ha rivendicato lo stipendio di febbraio 2003 nonostante lo avesse già ricevuto. 2. L¿appellante chiede che la Camera civile proceda all¿audizione di F__________, persona cognita dei fatti e al corrente in particolare del pagamento del mese di gennaio 2003 e delle modalità con le quali l¿istante aveva preso le vacanze del dicembre 2002, se del caso nella forma dell¿interrogatorio formale d¿ufficio ai sensi dell¿art. 270 CPC. All¿udienza del 3 giugno 2003, la convenuta aveva chiesto l¿audizione testimoniale di F__________, che il Segretario assessore ha respinto con ordinanza dello stesso giorno per il motivo che l¿interessato era socio con firma individuale della convenuta e non poteva quindi essere sentito come testimone. La giurisprudenza cantonale ritiene inammissibile l¿audizione di una persona che è organo della società (Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato Appendice 2000/2004,

m. 15 ad art. 288 CPC), salvo nelle cause rette dalla massima inquisitoria a carattere sociale (art. 343 cpv. 4 CO). Di principio l¿audizione potrebbe quindi essere ammessa, salvo che in concreto la prova offerta in appello non è rilevante per il giudizio, come si vedrà in seguito, e non vi è dunque motivo di assumerla (art. 184 CPC). 3. Per quel che concerne il pagamento dello stipendio di gennaio 2003, la convenuta sostiene di aver instaurato una prassi secondo la quale essa versava mensilmente lo stipendio all¿istante in contanti e senza ricevuta, come dimostrato dalla testimonianza di C__________, che ha assistito alla consegna dello stipendio di febbraio

2003. Essa sostiene che il testimone rifiutato dal Pretore avrebbe potuto fornire la prova del pagamento anche del mese di gennaio 2003. Se non che, l¿istante ha ammesso che il salario gli veniva sempre consegnato a mano da A__________, socio della datrice di lavoro ora deceduto, in contanti e in una busta chiusa, senza ricevuta (interrogatorio formale del 27 gennaio 2004, pag. 2). Non si vede quindi come l¿altro socio della convenuta avrebbe potuto provare il versamento dello stipendio di gennaio 2003. La circostanza che l¿istante si sia trovato in contraddizione con un testimone non interessato sul versamento dello stipendio di febbraio 2003 non dimostra l¿avvenuto versamento di quello di gennaio 2003. L¿audizione di F__________ consisterebbe verosimilmente in una dichiarazione di senso opposto a quella resa dall¿istante nel corso del suo interrogatorio formale, ma ciò non gioverebbe alla datrice di lavoro, poiché in presenza di due mezzi di prova contraddittori il giudice deve decidere a sfavore della parte che sopportava l¿onere della prova, vale a dire in sfavore della convenuta. Per dottrina e giurisprudenza, infatti, l¿onere della prova dell¿avvenuto pagamento del salario incombe al datore di lavoro (DTF 125 III 78 consid. 3b; Schönenberger/Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 35 ad art. 322 CO; I CCTF 21 dicembre 1998 4C.455/1997). A giusta ragione quindi il Segretario assessore ha riconosciuto all¿istante lo stipendio di gennaio 2003. 4. L¿appellante ribadisce che il licenziamento immediato dell¿istante era giustificato dalla decisione di costui di prendere unilateralmente due settimane di vacanze a fine marzo 2003 senza l¿accordo della datrice di lavoro, messa di fronte al fatto compiuto. Essa afferma che l¿istante era già stato ammonito con comminatoria di licenziamento per un comportamento analogo avvenuto nel dicembre 2002, come avrebbe potuto dimostrare l¿audizione di F__________. Inoltre il dipendente si era assentato senza giustificazione per una settimana dal 10 al 17 marzo 2003 presentando un certificato medico compiacente e non si era presentato al posto di lavoro il pomeriggio del 31 marzo 2003, come aveva invece annunciato. L¿insieme di queste violazioni contrattuali, ritiene l¿appellante, e in particolare la disonestà manifestata dal lavoratore, che ha mentito al datore di lavoro a più riprese e ha rivendicato salari già versati, giustificano il licenziamento immediato senza preavviso. 5. L'art. 337 CO dispone che il datore di lavoro e il lavoratore possono disdire con effetto immediato il rapporto di lavoro per cause gravi, segnatamente quando la continuazione del contratto, in buona fede, non può più essere pretesa. Ciò è il caso quando il rapporto di fiducia tra le parti è così compromesso da non permettere una collaborazione costruttiva, di modo che la disdetta immediata sembra essere l'unica soluzione praticabile. Il licenziamento con effetto immediato è un provvedimento eccezionale, che deve essere ammesso in modo restrittivo (DTF 130 III 28 consid. 4.1, 213 consid. 3.1; 127 III 351 consid. 4a). Manchevolezze minori possono giustificare una disdetta immediata solo se si verificano ripetutamente malgrado espliciti avvertimenti sull'eventualità della disdetta (DTF 130 III 28 consid. 4.1 pag. 31; 129 III 351 consid. 2.1). Il giudice valuta secondo libero apprezzamento se la violazione dei doveri contrattuali raggiunge la necessaria gravità, considerando le circostanze concrete, in applicazione dei principi di diritto e di equità (DTF 127 III 313, cons. 3). La parte che disdice il contratto, ritenendo dati i presupposti dell'insostenibile continuazione del medesimo, deve portarne la prova. È invece la controparte a dover provare che, nonostante la presenza di motivi gravi, il partner contrattuale avrebbe dovuto soggettivamente tollerare la continuazione del rapporto di lavoro (Brühwiler, Komm. zum Einzelarbeitsvertrag, ed. 2, art. 337 CO, N. 7 c). 6. Nella lettera di licenziamento immediato del 31 marzo 2003 la datrice di lavoro ha addotto come gravi motivi per il licenziamento un presunto furto di vino a suo danno, nel corso del quale il dipendente avrebbe inoltre urtato e quasi abbattuto con il suo autoveicolo il muro di un vicino, fuggendo al richiamo di costui (doc. H). L¿episodio del furto di vino non è stato per nulla dimostrato e anzi il vicino G__________ ha riferito che il danneggiamento al muretto era avvenuto nel luglio-agosto 2002 (deposizione 8 ottobre 2003) ed era stato da lui segnalato a R__________ qualche giorno dopo. Il motivo esplicitamente invocato a sostegno del licenziamento immediato si è quindi rivelato del tutto inconsistente per quel che concerne il reato penale ed è stato fatto valere tardivamente per quel che concerne il danno al vicino. Il datore di lavoro che vuole prevalersi di un licenziamento immediato per giusti motivi dispone infatti solo di un breve periodo di tempo, trascorso il quale è presunto aver rinunciato alla misura (Wyler, Droit du travail, Berne 2002, pag. 373). In questa sede l¿appellante si prevale di tutta una serie di comportamenti del dipendente che a suo modo di vedere costituiscono gravi violazioni contrattuali giustificanti il licenziamento immediato, come la rivendicazione dello stipendio di gennaio e febbraio 2003, la decisione unilaterale di prendere vacanza le ultime due settimane di marzo 2003 senza il consenso del datore di lavoro, l¿assenza ingiustificata dal 10 al 17 marzo 2003 e la mancata comparsa al lavoro il pomeriggio del 31 marzo 2003. Se non che, gli episodi di cui si prevale l¿appellante, come indicato dal primo giudice nella sentenza impugnata (pag. 5 e 6), non costituivano motivo per un licenziamento immediato, rispettivamente sono stati fatti valere tardivamente. La rivendicazione dello stipendio di febbraio 2003, il cui pagamento la datrice di lavoro ha potuto provare in causa, è infatti avvenuta il 4 marzo 2003 (doc. D) ed è stata ribadita il 27 marzo 2003 (doc. G) tramite il sindacato. In quest¿ultima lettera il dipendente comunicava inoltre la sua intenzione di usufruire dei giorni di vacanza che ancora gli spettavano. La datrice di lavoro non ha reagito a queste comunicazioni e nella lettera del 31 marzo 2003 non ha menzionato né la rivendicazione di stipendio per febbraio 2003, né la decisione unilaterale di prendere le vacanze senza consultarla, né l¿assenza ingiustificata di quel giorno né l¿episodio delle vacanze prese di propria iniziativa e indebitamente nel dicembre 2002, in seguito al quale sarebbe stato diffidato di licenziamento immediato. Essa non ha d¿altra parte messo in mora il lavoratore il 18 marzo 2003, quando non lo ha visto ritornare al lavoro dopo l¿episodio di malattia comprovato dal secondo certificato medico agli atti (doc. F). In simili circostanze si deve quindi ritenere che la convenuta ha rinunciato a prevalersi degli episodi dianzi evocati per fondare il licenziamento immediato. Non vi è quindi motivo per sentire il testimone rifiutato dal Segretario assessore. 7. Dopo aver licenziato in tronco l¿istante il 31 marzo 2003 l¿appellante è venuta a conoscenza il 31 marzo 2003 dell¿assenza ingiustificata del lavoratore il pomeriggio di quel giorno e in corso di causa anche del fatto che nel periodo dal 10 al 17 marzo 2003 il medico curante del dipendente aveva attestato un¿incapacità lavorativa senza aver nuovamente visitato il paziente, che aveva esaminato il 3 marzo 2003, come spiegato durante la deposizione testimoniale del 25 novembre 2003 (verbale, deposizione U__________). Essa se ne avvale in questa sede a giustificazione della decisione di licenziamento immediato. A torto. L¿assenza di mezza giornata non è palesemente tale da giustificare un licenziamento immediato senza avvertimento, mentre per quella dal 10 al 17 marzo 2003 il dipendente ha interpellato il proprio medico curante e ha prodotto il certificato medico rilasciato da quest¿ultimo (doc. F), giustificando quindi il mancato rientro al lavoro, senza che la datrice di lavoro abbia chiesto una verifica dell¿incapacità di lavoro, come avrebbe potuto fare. Del resto, come esposto dal medico curante, il morbo da cui era affetto l¿istante poteva comportare un ulteriore periodo di incapacità lavorativa (deposizione citata). La datrice di lavoro non ha quindi provato un falso, che avrebbe potuto essere motivo di licenziamento immediato. Se ne deve dunque concludere che il licenziamento pronunciato con effetto immediato il 31 marzo 2003 non era giustificato. 8. Per quel che concerne le conseguenze del licenziamento ingiustificato, l¿appellante rimprovera al Pretore di aver riconosciuto all¿istante il diritto a un¿indennità per licenziamento ingiustificato pari a tre mesi di stipendio, nonostante le ripetute violazioni contrattuali e la disonestà con cui egli ha agito nei suoi confronti.

a)  Secondo l¿art. 337c cpv. 3 CO, in caso di licenziamento in tronco senza motivo grave, il giudice può obbligare il datore di lavoro al pagamento di un¿indennità al lavoratore. Per quel che concerne la determinazione dell¿indennità per ingiusto licenziamento immediato il giudice gode di un largo potere di apprezzamento e prende in considerazione tutti gli elementi del caso concreto, in particolare la posizione e la responsabilità del lavoratore, il tipo e la durata dei rapporti contrattuali, come pure la natura e l¿importanza delle mancanze (DTF 127 III 351 consid. 4 a pag. 354). Contrariamente alla lettera della norma, la dottrina ne nega il carattere facoltativo (DTF 120 II 247, 116 II 300; II CCA 5 novembre 1998 in re S./C.; Rehbinder, Berner Kommentar, n. 8 ad art. 337c CO). L'esenzione del datore di lavoro dal pagamento dell¿indennità costituisce un caso eccezionale, in cui - nonostante il licenziamento in tronco ingiustificato - vi è l'assenza di un comportamento censurabile del datore di lavoro (DTF 121 III 64 consid. 3c pag. 68; 120 II 247, 116 II 300; II CCA 15 febbraio 2000 in re B./B.SA, 5 novembre 1998 in re S./C; JAR 1991, pag. 276), oppure in presenza, ma solo unitamente ad altre circostanze giustificanti tale risultato, di una grave concolpa del dipendente (II CCA 27 maggio 1999 in re C./T. SA).

b)  La convenuta non può essere considerata esente da colpe, già per il fatto di aver notificato un licenziamento immediato senza disporre di gravi motivi. L¿istante non è invero esente da rimproveri per quel che concerne l¿assenza per malattia dal 10 al 17 marzo 2003 e per l¿assenza ingiustificata del 31 marzo 2003 nel pomeriggio. Il Segretario assessore ne ha infatti tenuto conto nella valutazione complessiva delle circostanze, tra le quali l¿aggravante a carico della datrice di lavoro, che ha accusato di furto il dipendente sulla base di sospetti sprovvisti di indizi oggettivi (JAR 1993 pag. 257). L¿importo attribuito dal primo giudice appare commisurato alle circostanze del caso concreto (DTF 121 III 64 consid. 3b e 3c) e non eccede il potere di apprezzamento di cui gode in tale ambito. Al riguardo l¿appello si rivela dunque infondato anche su questo punto e deve essere respinto. 9. Non si prelevano tasse né spese, trattandosi di una causa fondata sul diritto del lavoro di valore non superiore a           fr. 30'000.¿. La convenuta, interamente soccombente, verserà all¿istante un¿equa indennità per ripetibili. Per questi motivi, richiamati per le spese gli art. 148 CPC e la TOA, pronuncia: 1 .   L¿appello 30 giugno 2005 di AP 1 è respinto. 2 . Non si prelevano tasse né spese di appello. AP 1 rifonderà a AO 1          fr. 400.- per ripetibili di appello. 3 .   Intimazione: - -. Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2. terzi implicati Per la seconda Camera civile del Tribunale d¿appello Il presidente                                                           Il segretario